阜宁县某某村镇房屋开发有限责任公司、阜宁县某某村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终4407号 上诉人（原审被告）：阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司，住所地江苏省阜宁县***政府大院内。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人（原审被告）：阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司，住所地江苏省阜宁县***人民北路38号。 法定代表人：***，该公司经理。 上列二上诉人共同委托代理人：**，江苏瑞信律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托代理人：**，江苏瑞信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1953年9月3日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，男，1957年12月10日出生，汉族，阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司会计，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：**，江苏瑞信事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月19日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，男，1987年10月31日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县，系阜宁县***益西社区居民委员会推荐。 委托诉讼代理人：**筛，男，1965年4月1日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县，系阜宁县***益西社区居民委员会推荐。 原审第三人：江苏阜泰建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇南门街88号801室。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审第三人：***，男，1981年7月27日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 原审第三人：***，男，1958年12月11日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 原审第三人：***，男，1969年6月18日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 原审第三人：***，男，1965年10月13日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 原审第三人：***，男，1983年11月25日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 上诉人阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司（***镇房屋开发公司）、阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司（以下简称鑫源世家分公司）、***因与被上诉人***、原审第三人江苏阜泰建设工程有限公司（以下简称阜泰公司）、***、***、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***的共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.关于工程总价款：（1）住宅门市计价：26438.03㎡×1100元/㎡=29081833元；（2）车库计价：3697.61㎡×550元/㎡=2033685.5元；阳台计价：1920㎡×880元/㎡=1689600元。工程总价款应为32805118.5元。2.关于已付款：（1）***、***支付的工程款11802885元中不应扣减544万元。（2）网签至***名下的3号楼202室住宅，计价21.64万元，应计入已付工程款。（3）网签至阜泰公司名下的房屋应计入已付工程款，由阜泰公司签章确认的共44套，总面积为4562.87㎡，按2100元/㎡，计9582027元。其中8套房屋经协调转给了***、***，故扣除该8套房屋832.52㎡，计1748292元，剩余7833735元应作为已付工程款。（4）进户门费用110700元系***垫付，应计入已付工程款。3.如法院***源世家分公司、***仍差欠工程款，应明确收款方履行开票义务。 ***辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确。 阜泰公司述称，1.阁楼、车库应按550元/㎡计算工程款，且计价面积应为阁楼与车库面积的一半计算。2.合同约定的1100元/㎡计算工程款，其中包含了税金。 ***、***、***、***、***二审未作述称。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***及鑫源世家分公司偿还所欠***投入型工程款2883846元及其利息（自2015年9月13日起至2019年8月19日止，按年息6%计算；自2018年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.75%计算，利随本清）；2.***村镇房屋开发公司对***以及鑫源世家分公司的第一项偿还义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼***全费由***等承担。 一审法院认定的事实：（一）鑫源世家分公司与***、***、***、***建设工程承包合同签订情况 因***不具备房地产开发经营资质，其与***镇房屋开发公司联系设立鑫源世家分公司，由其独自投资经营，2014年5月28日经工商管理部门注册登记，分公司负责人为***，分公司成立后由***经营、管理。 2013年４月28日，***以鑫源世家土地持有人作为甲方，***以鑫源世家项目承建方作为乙方签订《鑫源世家项目合作协议》1份，约定：鑫源世家规划总建筑面积27410.88平方米，其中住宅面积26239.55平方米。商业用户面积1100平方米，配套用房275平方米，甲方将项目建筑承包给乙方施工（双包），承包范围详见甲方提供的施工图纸，承包价格按每平方米1100元计价（含国家规定建筑税），付款方式以房屋成本价格（2100元/平方米）折算成品房给乙方，其房屋地段按整个单元、不同位置，***双方均衡协调处置，以双方签字为准，其房屋销售价格以甲方所定统一售价进行销售，最低限价房屋为2400元/平方米（2400元/平方米并视为售房均价计算），高出售价部分的承包价格营业税由甲、乙双方各自承担。鑫源世家项目的配套设施，甲方根据配套设施的标准优先承包给乙方。甲方核定鑫源世家项目的房屋成本价为2100元，门市房成本价为3100元。乙方所抵的成品房及门面由双方在项目总平面图上标记后，双方签字认可。乙方在承建过程中所产生的一切债务、一切安全责任均与甲方无关。乙方进场后因甲方原因停工所造成一切损失，由甲方全权承担。乙方在施工过程中，因自身原因造成停工，致使本协议无法履行，甲方视为乙方无条件终止合约。项目中的车库、第六层的阁楼、阳台施工单价按每平方米550元计算给乙方。图纸中调增调减部分按实计算等。 2013年8月8日，鑫源世家分公司作为发包人与***挂靠的阜泰公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称为益林鑫源世家，工程内容为1号-6号楼土建、安装工程（1号楼-6号楼）。资金来源：自筹资金，承包范围：土建、水电安装。合同工期为270日历天，合同价款为23873257.90元。合同约定工程款支付按补充协议执行。合同发包人处上加盖***镇房屋开发公司**，***在委托代理人处签字。承包人处加盖阜泰公司**，***在委托代理人处签字。补充条款约定，根据甲、乙双方签订的补充协议，承包人承揽工程一览表载明6幢楼工程造价每平方米880元。合同约定工程质量保证金为施工合同价的3%，质量保修期从工程实际竣工之日算起，地基基础工程和主体结构工程为文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年等。 2014年5月13日，阜宁县住房城乡建设局向鑫源世家分公司颁发了鑫源世家商住楼建设工程规划许可证，同年5月28日又颁发了建筑工程施工许可证。2014年５月24日阜宁县建筑业管理局在上述合同上加盖施工合同备案专用章。 2013年8月8日，***作为甲方与***作为乙方签订《关于鑫源世家项目建筑承包的补充协议》1份，约定：甲方现有益林鑫源世家商住楼工程，于2013年4月28日意向承包给乙方施工。承包形式：按图施工。甲方按建筑面积每平方米1100元，承包给乙方（图纸的变更、增减，按实计算）。甲方以2100元计算房屋成本。按比例占有成本为甲方48%，乙方52%。该项目结束后，决算时按实计算。本工程房屋经营销售权归甲方所有。商住楼的住宅、门市由甲方负责定价销售。住宅销售款按甲、乙方比例分配。公司经济管理现金支出必须有乙方******加盖。公司售房款足500000元即可分配。所有建筑方面的税金，由乙方承担。乙方承包工程单价中含安全施工，文明施工措施费等费用。鑫源世家附属设施，按招标形式操作，在同等条件，同等价格情况下，乙方优先中标。工期期限规定：以开工之日起，总工期为365日历天(该工程必须以竣工、验收合格、交付给甲方为准）。先建筑的四幢（第3幢、第4幢、第5幢、第6幢）必须在120日历天内主体验收合格，剩余二幢必须在开工之日起120日历天时。如超期五天，视乙方为自动放弃本工程并承担甲方损失。工程超期规定：按合同工期超限期部分，乙方须每天承担甲方5000元损失。超期一个月后，按天加倍处罚。车库由甲方自行销售，车库销售款归甲方所有，甲方在车库销售款中提取车库造价550元/平方米给乙方。约定2013年8月8日为工程开工日。 双方当事人一致确认工程实际承包方式为包工包料，施工范围包括工程主体、铝合金门窗、墙体粉刷、水电安装、外墙贴面砖等，小区路面、绿化等附属工程不在合同约定的施工范围内。 （二）***、***、***、***内部合伙关系的认定情况 2013年12月8日，***、***、***、***签订《合伙协议书》1份，约定：鑫源世家小区土地持有人***需建筑小区，故我们承包***的小区建筑进行合作，坚持公平、**、平等、互利的原则，特定如下合伙协议:一、合伙人：***、***、***、***，为四人四股份，为建筑鑫源世家小区投资（四股份平均出资）。二、合伙人的工作分工，***负责全面工作，***、***二人负责建筑工程的各项事宜，***为会计。三、合伙人的职责：根据合伙股份制的有关规定,鉴于处理一切事宜，必须经股份制所有人研究决定，四股份有三人同意方可签字。如果出现个人表态，个人负责，与其他人无关。四、合伙人的原则：同盈同亏，坚守原则，秉公办事。五、本协议有效期为工程结束，账务结清后自动失效。 （三）***等人将案涉工程转包及工程施工情况 2013年9月12日，***、***作为甲方与**作为乙方签订《鑫源世家劳务双包合同》1份，合同约定：甲方将鑫源世家六幢六层的项目工程的施工承包给乙方，最终结算以880元/㎡计算，本工程40%的工程款以鑫源世家住宅楼抵冲，60%以现金方式结算，分六期进行，从售房开始出售一套房应付乙方40%，由乙方专业人事参加管理负责，达到500000元双方分红一次。 2014年1月28日，**作为甲方与***、***作为乙方签订《协议书》1份，协议约定：甲方将鑫源世家工程整体转让给乙方承建，从协议日期鑫源世家工地甲方负责的一切事宜都交给乙方负责，不问在工地上发生的什么情况都与甲方无关无责，甲方投资款200000元在退场日起乙方付100000元，5号楼、6号楼封顶再付100000元，另两人协商分红给甲方250000元等。 2014年1月30日，***作为甲方与**（***妻子）、***作为乙方签订《鑫源世家劳务双包合同》1份，合同约定：甲方将鑫源世家六幢六层的项目工程的施工承包给乙方，最终结算以880元/㎡计算，本工程40%的工程款以鑫源世家住宅楼抵冲，60%以现金方式结算，分六期进行，从售房开始出售一套房应付乙方40%，由乙方专业人事参加管理负责，达到500000元双方分红一次。2014年8月2日，***、***、***、***作为甲方与***、***作为乙方签订《工程承包补充协议》1份，协议约定：水电方面：水管到位，电主线到位，即一根主线到室内，一个灯头要亮等。双方一致确认外墙面砖不在施工承包范围内。***、***实际施工至主体基本结束停工。***、***自认未完成工程有：全部车库地坪未浇筑；全部楼梯口、楼梯踏步未粉刷；20间门面房未粉刷，门面房屋顶防水未有施工；1号楼、2号楼屋顶瓦未有加盖，门框、窗框三线未有施工；1、2号楼窗扇未安装；单元门口的造型未有全部施工。水电工程部分至今未施工的项目为：246套住宅房和20间门市房电路工程至今未进行主电线进户铺设，未安装接电装置和开关，入户进水管道未施工，水管全部未接到各住户，水龙头未安装，房屋内预埋了电路管道但未铺线，少部分屋内排污管未安装，室外部分落水管未安装到位等。 2017年1月12日，***签字认可的《关于鑫源世家工程贴外墙砖的情况》载明：1-2号楼由***负责贴外墙砖，即3-6号楼是工程部即***等人贴外墙砖。根据合同约定贴外墙砖按实计算，为每平方米25元。8690平方米*25元/平方米=217250元，已付70000元，尚欠147250元。***负责贴1-2号楼面积为4345平方米，劳务费用为108625元。双方在庭审中协商一致确认，***施工的1、2号楼外墙面砖按4500平方米，每平方米13元计算，施工所需的水泥等材料费按每平方米7元计算，2015年9月12日***与***进行初步结算的工程价款中应包含外墙面砖的工程价款。原约定的门市房外墙挂大理石在阜泰公司对工程扫尾时改为涂料，***与***等协商一致，门市房外墙挂大理石改为涂料产生的差价冲减***等购买大理石产生的损失。案涉工程住宅房的进户门由***联系他人进行安装，住宅楼的电表箱由***购买计21个，由***安装。***、***承包工程后又将瓦工劳务工程转包给**施工。在**与***、阜泰公司等建设工程施工合同纠纷一案中，经一审法院主持调解，阜泰公司确认**未完工的瓦工劳务工资为140000元。 一审法院另查明，2014年5月28日鑫源世家分公司成立。2014年12月3日***镇房屋开发公司开发的鑫源世家获得商品房预售许可证。 （四）***与***等人就案涉工程款支付约定情况 2014年11月14日，***与***签订《鑫苑世家项目备忘录》，内容为：一、鑫源世家项目合作协议，在2013年4月8日和2013年8月8日所签两份协议中关于工期问题，现甲，乙双方经商定，同意延期至2015年1月1日，乙方必须保证资金按时到位，如因资金不到位延期，由乙方自行承担，从今起90个晴天工程完工，（除下雨、下雪、在0度之下不能施工及有关部门不同意施工），在2014年10月31日前因甲乙双方原因导致上次大合同中工程延期，甲乙双方可不追究责任，工程延期违约金。二、售房资金管理：乙方可以派员***参与房屋销售的有关事项，应付乙方的52%的资金及时支出。三、售房资金的安排仍按甲方48%，乙方52%分配，其售房款各户水电气及其它代收资金交由甲方处理，阳台房款按每平方715元结算给乙方，车库按原每平方550元结算给乙方。 2015年4月28日，***作为甲方与***、***、***、***作为乙方签订《鑫源世家工程修改合同》1份，约定：鑫源世家工程，春节后停工，存在有关方面问题，经***益北社区领导的协调下，达成如下协议：一、资金监管：售房资金，从2015年4月28日起，由乙方监管，***加盖银行印章。二、从今日甲、乙双方结账后，甲方所有的一切费用等开支，乙方概不承担。三、房屋建成后，工程主体竣工（钢、木、瓦全部退场），初验结束，按成房屋总量进行分配，甲方给乙方52%的房屋，通过抽签方式。乙方所得房自行销售，乙方所得房办理按揭，按揭手续由甲方办理，银行的按揭保证金由乙方自理，税款由甲方负担。但在未分房之前的一切费用及手续由甲方承担办理。四、车库现已砌成，车库总平方数，按550元/平方米计算给乙方，此次甲方给现金160000元给乙方，余款在工程队退场初验结束，甲方以现金一次性清算给乙方。五、阳台为全封闭，工程竣工，结算时按880元/平方米计算给乙方。六、2015年4月28日，甲、乙双方初步结算售楼等账务，暂为截止日（有遗漏账务还可结算）。甲方所欠乙方的款打条据、欠据的还款方式，从即日起甲方所售房的资金全部给乙方（甲方不得动用一分钱），直至还清欠条截止，以后售房的款项，甲、乙双方仍按比例分配。七、甲、乙双方各行其职，甲方做好开发商应尽的义务，即鑫源世家小区一切手续及需要的各项资金（包括银行需按揭保证金）、杂支等全部费用，均与乙方无关，由甲方自负。乙方做好承包建筑的各项任务，使工程顺利竣工。建筑税，谁建筑谁承担，与甲方无关。八、甲、乙双方协调一致，甲方先给乙方四股东每人五套住宅楼，便于乙方工程的运作。 （五）案涉工程停工后***与***等人就工程款的结算情况 2015年3月8日，***向***发出限3日内复工的通知，当日***予以书面回复，认为是***严重违约导致工程无法施工。2015年5月经各方多次协商未能就复工达成一致意见,2015年9月9日，***作为甲方与***作为乙方就鑫源世家分房进行抓阄形成清单，分给***75套房屋，***在分房抓阄清单上签名。2015年9月11日，双方还就鑫源世家分房车库对接形成清单明细。2015年9月12日，***作为甲方与***作为乙方签订《协议》1份，约定：鑫源世家工程因为种种原因造成停工，甲乙双方为了减少共同损失，早日开工，现达成共识，其中协议第3条约定，“3、车库款目前按测绘面积约按180万元计算，大小车库各一半按2500元/平方抵押给乙方，拆脚手前对抵押的车库乙方须按大车库3500元/平方，小车库3000元/平方卖出，卖出的车库款由甲方支付给乙方，车库结算以***、***拆脚手竣工初验结束为止结算，如果甲方到时不兑现结算款，甲方抵押给乙方的车库归乙方所有。”第5条约定，“5、由于未到工程竣工验收结账，由甲方拿出1000000元与工程队***、***直接对接开工，开工后的资金来源在46套房款之中，开工后***、***须确保工程顺利进行，不得再以任何借口停工，如有停工现象发生，是甲方为乙方46套房售出后应乙方所得资金而甲方未能到位，责任由甲方***负责，由于分房所引起的工程不能按时竣工造成的责任由乙方***个人负责。”第6条约定，“6、对于分给乙方的所有房屋1至6层2100元/平方，由乙方自己销售。”对于建筑税金问题，协议约定如乙方未能缴纳甲方有权在乙方所得房屋售出当中扣除现金由乙方自行缴纳。从协议签定之日起为新的开工时间，工期限定在80个晴天工作日内，确保竣工验收。甲乙双方按附表初算即分房，便于最终结算作凭证。 上述协议签订后，***和***未有再完全复工，对承包的工程未有完工。 2015年9月12日，***作为甲方与***作为乙方对账目进行初算，形成《初算账务及交房情况》，载明：“1、《鑫源世家》建筑总平方数为31553平方米，暂按31300平方米计算，31300平方米*1100=34430000元。2、车库按测绘面积以现金1800000元计算。3、46套房按售楼处售房平均价23万元/套计算，按52%计算，即甲方应给予乙方552万元。4、乙方承担甲方杂支费用24万元。5、乙方付甲方工程款632万元(***22.6万元+66万元；王、葛两人544万元)。6、售楼处的欠条172万元中应分给乙方90万元。7、**与***、***对接开工付现金100万元。8、总价3443-180-552-24-632-90-100=1865万元（目前按1865万元分房，如有对接可从中减去）。” 2015年9月12日，双方还就账目分房情况进行对接，并达成协议：根据合同，18650000元分房给乙方，对接账目如下：售楼处欠条①转给乙方工程部：111.5817-90=21.5817万元，乙方多收欠条21.5817万元；②欠条71.7612+***三间门市92.204万元。1865-21.5817-71.6212-92.204=1679.9531万元，此1679.9531为分房资金。乙方抓阄得车库（附表2页）为720.91平方米暂押给乙方。乙方抓阄得房（附表4页）7826.59平方米*2100=1643.584；1679.9531-1643.584=36.369万元即少算36.369万元（乙方的款）。“甲乙双押房四套待总决算再算。”押房明细：甲方：4号楼607室、6号楼606室，计2套房；乙方：6号楼604室、6号楼607室，计2套房。在同日“鑫源世家售楼处欠条转给工程部”的清单中备注载明“谈步阳、**的欠条转给工程部***、***的付款账”，另一份欠条转让清单注明包含***216200元，***58000元，***在清单中甲方处签字，***出具了欠条接收手续。该结账协议签订后，除就分得房源出售，***出具收条外，***、鑫源世家分公司未有再向***四人支付工程款。经双方确认，初步结算后，***、***分别从鑫源世家分公司分别抵得6套、5套房屋，均按2100元均价冲抵工程款，具体为***抵得三号楼102室88.62平方米（样板房另加40000元装潢费）、四号楼401室139.72平方米、406室102.26平方米、五号楼605室102.26平方米、六号楼203室102.26平方米、604室102.26平方米，计1378498元；***抵得一号楼402室88.62平方米、504室102.26平方米、五号楼202室88.62平方米、六号楼302室88.62平方米、501室139.72平方米，计1066464元，合计2444962元。结账协议签订前，***抵得的3间门市房已在结账中冲抵工程款。***、***占用的鑫源世家车库没有与***、鑫源世家分公司办理相关抵算工程款的手续。 2019年４月1日，***与***、***、***等人在***出所形成调解笔录，***在笔录中**没有将分给***等人的房子和车库出售给他人，如出售了由其补足等。 庭审中，鑫源世家分公司举证涉案工程房屋面积测绘报告，证明住宅和门市测绘面积26438.03平方米，阳台为1920平方米，车库为3697.61平方米，阁楼为1377平方米。 （六）***、***、***、***四人之间的分房情况 2015年9月28日，***、***、***、***对账目进行结算并抓阄分房，明细表载明：***应得房款261.317万元、***应得房款274.39万元、***应得房款291.91万元、***应得房款274.49万元。***分得房源情况为：1号楼：402*88.62平方米、503*102.26平方米、604*102.26平方米、605*102.26平方米；2号楼：107*102.26平方米、307*102.26平方米、406*102.26平方米、501*139.72平方米；3号楼：605*102.26平方米；4号楼：407*102.26平方米、508*112.29平方米；6号楼：108*112.29平方米、503*102.26平方米。共计13套。 （七）***等人与***、***工程款结算情况 2015年7月16日，***、***出具工程款收条1份，内容为：实收工程款5440529元。2015年9月21日，***与***就工程价款进行初步结算，并形成《工程部与工程队初算结账单》1份，载明：“鑫源世家平方面积暂按31300平方米计算，31300*880=2754.4万元，工程队王、葛已付1547.4975万元，工程质量维修金2754.4*0.8=2203520元；5500000元（48套房内的钱）；2754.4-1547.4975-220.352-550=4365505元，现暂按4365505元分房。工程质量维修金暂按5%算的话：2754.4*5%=1377200元（此维修金1377200元押在阜泰公司**处）。工程验收需要办手续押房子由工程队负责。工程队现按2754.4-1547.4975-550=6569025元抓阄分分房（最终按实结算）。”***、***对已经收到工程款15474975元无异议。但称未有实际收到5500000元折抵工程款的房屋，房屋被分别网签在阜泰公司和住建局名下。在已付的工程款15474975元中，包含***直接支付的5440529元和1000000元。2015年9月21日之后，***、***等人没有再***、***支付工程款。 （八）鑫源世家分公司与***、***就工程款给付对账情况 鑫源世家分公司主张截止2018年12月31日，***、***在鑫源世家分公司付现金和取得房屋价款共计11802885元。经一审法院组织鑫源世家分公司、***与***、***就工程款给付情况进行对账，***、***对鑫源世家分公司账务记载的包括***、***向***出具借条、欠条以及以房抵款等金额合计11802885元没有异议，但其中包括与***等结账中记载的由***支付的5440529元和1000000元，***对其中***个人出具的45000元借条，认为未经其签字，不予认可，***对其中一笔20000元，认为是购房保证金，不应作为已付工程款。 （九）阜泰公司就案涉工程扫尾情况 因案涉工程一直未有完工，2016年11月5日，阜宁县***人民政府组织***、**等人召开关于解决鑫源世家当前矛盾及复工扫尾工作安排的会议，形成会办纪要，该纪要载明由于房屋销售不景气，总包人***等实力不济等原因，导致该工程一直未完工。会议达成共识，由阜泰公司负责主体扫尾工作，扫尾所需工程款从已划拨房源中抵充。在***及时将抵充房源网签到位后，确保建筑主体在两个月内全部竣工。***负责小区公建配套设施建设。***同意将未销售房源网签至阜泰公司名下，用于前期及扫尾工作工程款兑付，为化解矛盾划拨的房源，有阜泰公司在不发生新的矛盾情况下自行分配，如果房源分配上产生新的矛盾，有阜泰公司负责处理。2016年11月10日，***与阜泰公司法定代表人**签订网签房明细表载明已网签17套、应网签46套。就扫尾工程工程款，阜泰公司与鑫源世家分公司尚未结算。2016年12月29日，阜宁县住房和城乡建设局局长办公室就鑫源世家借款复工问题已形成会办纪要。阜泰公司开展的工程扫尾工作于2017年8月份基本结束，案涉工程至今未能验收。经组织阜泰公司与***、***对账，***、***对阜泰公司代付的停工之前差欠的人工工资1403635元和代付的停工之前差欠的材料款103728元没有异议。***、***对阜泰公司为扫尾工程支付的涂料及人工费175580元、钢窗安装人工工资167110元、窗子材料费445963.43元、瓦工材料费313686.58元予以认可。对阜泰公司提出为扫尾工程支付的瓦工工资590249.4元、水电材料及人工工资37006元、脚手架工资5000元、房屋维修工资、防水工程材料及人工工资70000元、钢管及扣件租金7713.87元、房屋维修工资和工地维护工资21148元等不予认可。 （十）关于案涉欠条鉴定情况 庭审中，***提供一份日期为2019年10月13日的欠条1份，该欠条加盖有鑫苑世家分公司的**，欠条内容为：今欠到***鑫源世家工程款2883846元。因***等对该欠条的真实性存疑，认为**是***偷盖，要求对欠条上文字和**形成的顺序进行鉴定。根据***等的申请，一审法院依职权委托南京**司法鉴定中心对欠条上打印字迹与“阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司”印**文的形成先后顺序进行鉴定。2021年5月25日，该鉴定中心作出****中心【2021】**字第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：欠条上打印字迹与“阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司”印**文形成先后顺序为先盖印后打印。***为此支付鉴定费15440元。后***对该鉴定结论不服，申请鉴定人出庭接受质询，***支付鉴定人出庭费用2500元。 （十一）案件保全情况 案件审理过程中，***向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出(2020)苏0923民初5555号民事裁定，裁定如下：一、在3688093元范围之内，对阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司开发的鑫源世家未售商品房20套（1#楼601室、1#楼204室、1#楼604室、1#楼605室、2#楼108室、2#楼501室、2#楼506室、2#楼607室、3#楼502室、3#楼602室、4#楼406室、4#楼502室、4#楼505室、5#楼206室、5#楼306室、5#楼603室、6#楼307室、6#楼501室、6#楼604室、6#楼605室）予以查封，查封期限为三年；二、对***所有的位于阜宁县益林鑫源世家2幢502号、6幢302号、6幢606号房屋、1幢209号、210号门市房，以及***与***共有的阜房权证益林302044075号位于两间门市房屋予以查封，查封期限为三年；三、对***、**共同共有的位于阜宁县阜城镇新桥村、红心村书香华庭高层1幢1801室房屋（不动产权证号：苏（2019）阜宁县不动产权第0011306号）予以查封，查封期限为三年。保全费5000元。 案外人茆长标对该裁定不服，于2021年4月1日向一审法院提出复议申请。一审法院依法作出(2020)苏0923民初5555号之一民事裁定，裁定如下：驳回异议申请人茆长标的异议申请。***、***、***等人对该裁定不服向一审法院提出复议申请，一审法院经审查后依法作出(2020)苏0923民初5555号之二民事裁定，裁定驳回异议申请人***、***、***的异议申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同效力如何认定？2.***是否应当承担给付工程款的法律责任？3.***镇房屋开发公司是否应当对鑫源世家分公司承担连带责任？4.2019年10月13日欠条是否具有证明效力？5.作为承包人之一同时作为转包人的***诉讼主体是否适格？6.若合同无效，***主张投入型工程款能否支持？案涉工程价款支付条件是否成就？ （一）关于案涉建设工程承包合同、转包合同的效力认定问题 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。案涉鑫源世家六幢六层项目工程系由鑫源世家分公司与***挂靠的阜泰公司签订的建设工程施工合同，鑫源世家分公司对***的挂靠行为是明知的。***作为实际的挂靠人，在承接工程后将工程转包给***、***。因挂靠行为违反法律规定，且***、***等四人与***、***均系无工程施工资质的个人，故上述各方之间签订的建设工程承包、转包合同效力，依法均应仍认定为无效。 （二）关于***是否需要承担清偿责任的问题 《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”***因不具备房地产开发经营资质，***镇房屋开发公司为***开发房地产需要设立***镇房屋开发公司鑫源世家分公司，并经工商管理部门注册登记，分公司负责人为***，***虽系鑫源世家分公司的负责人，但就案涉工程其与***等人签订多份合同、进行结算等均以个人的名义进行，其为合同相对人，其以***镇房屋开发公司代理人的名义与***作为被挂靠单位阜泰公司代理人名义签订案涉工程施工合同以及其与***签订相关补充合同时，鑫源世家分公司尚未成立，分公司成立后由***投资经营、管理，经营风险由***承担，故***要求***与鑫源世家分公司承担民事法律责任，符合法律规定，一审法院予以支持。 （三）关于***镇房屋开发公司是否应当承担连带责任的问题 《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。经备案的建设工程施工合同中虽然加盖的是***镇房屋开发公司的**，但合同载明发包人为鑫源世家分公司，且实际参与合同发包、工程款结算也是***和鑫源世家分公司。鉴于鑫源世家分公司系***镇房屋开发公司的分支机构，案涉鑫源世家房屋土地使用权登记在***镇房屋开发公司名下，***镇房屋开发公司也为鑫源世家房屋的建设单位，故***镇房屋开发公司应当对鑫源世家分公司财产给付不足部分承担民事法律责任。 （四）关于2019年10月13日欠条是否具有证据效力的问题 在本案审理过程中，***提供了一份落款日期为2019年10月13日的欠条，经一审法院委托南京**司法鉴定中心鉴定：欠条上打印字迹与“阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司”印**文形成先后顺序为先盖印后打印。即欠条系先加盖鑫源世家分公司印章，后填充的具体内容。因鑫源世家分公司并不认可其向***出具过加盖该公司印章的欠条。现鑫源世家分公司认为该欠条是伪造的，而***未就欠条的形成过程作出合理解释，***当庭自认，2020年9月13日下午，其曾到***家中见到鑫源世家分公司的印章放在***家桌上，其也摸了该印章。故一审法院对该欠条的真实性不予认可，不作为认定案件事实的依据。***在南京**司法鉴定中心作出鉴定结论后又自行委托鉴定机构对案涉欠条的印文顺序进行鉴定，因该行为未经一审法院许可，鑫源世家分公司对***自行委托鉴定的鉴定意见亦不予认可，故***自行委托鉴定的后果由其自行承担，对相关鉴定意见，一审法院不予采纳。***提出鉴定检材未经双方质证，鉴定内容超出申请范围等，均与事实不符，一审法院根据***的申请依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定程序合法，鉴定结论具有证明效力，应当予以采信。 （五）关于作为承包人同时作为转包人的***作为原告提起本案诉讼主体是否适格的问题 实际施工人是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人。本案中，***等借用阜泰公司资质与鑫源世家分公司签订案涉工程施工合同后，将工程整体转包给***、**施工，除参与工程4栋楼外墙面砖工程施工、向实际施工人支付部分工程款外，还参与工程的施工管理。***、***、***、***四人虽然由***借用阜泰公司资质承包案涉工程，***世家分公司在订立案涉合同时明知***存在挂靠情形，***在合同履行过程中还与***、***等四人签订了合同，对***、***等四人合伙的事实是明知的，故应当认定***四人与鑫源世家分公司直接受双方所签订的案涉建设工程合同及相关结算协议的约束。因此，***作为承包人、转包人之一，对工程进行了一定的投入，并对工程的施工进行了管理，其有权依据与发包人***及鑫源世家分公司签订的相关结算协议主张权利。 关于***作为合伙人之一，其能否单独向发包人主张自己的份额，四合伙人是否应当作为一个整体提起诉讼。一审法院认为因四合伙人是平均投资，其他合伙人经一审法院通知参加本案诉讼对***的诉讼主张不持异议，***作为合伙人之一，参与了与***有关合同的签订，有权主张自己的份额，故其作为原告提起本案诉讼主体适格，***提出的相关辩解意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。 （六）关于***作为合伙人之一单独主张投入型工程款能否支持、案涉工程价款支付条件是否成就的问题 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方就案涉工程签订的施工合同等虽然无效，但案涉工程经阜泰公司扫尾已经完工，虽尚未验收，但已有部分业主已经入住，应当视为工程已经交付并验收合格，***作为实际承包人之一有权依据合同约定向发包人***等主张工程价款。 关于案涉工程价款的结算，双方在2015年9月12日初步结算时按照31300平方米计算工程总价款，在庭审过程中双方一致确认按照***提供的测绘面积32055.64平方米作为案涉工程建筑总面积，按照合同约定的每平方米1100元计算，工程总价款应为35261204元。因***提供的落款时间为2019年10月13日的欠据不具有证明效力，对应付工程价款应当重新计算。 关于已付工程价款，***辩称已向***支付工程款为685366.5元，***等主张截止2015年9月12日***实际支付工程款不包含欠条转让等为6320000元，对此，一审法院认为，双方2015年9月12日的初步结算协议合法有效，应当作为双方结算的依据。双方一致确认，初步结算后除了***、***从***处共抵得11套房屋抵算工程价款外，***及鑫源世家分公司未再向***等人支付工程价款。对***、鑫源世家分公司已付案涉工程款认定如下：1.根据双方2015年9月12日初算账务中第5项“乙方付甲方工程款632万元(***22.6万元+66万元；王、葛两人544万元)”、第6项“售楼处的欠条172万元中应分给乙方90万元”以及当日双方就账目分房情况进行对接后达成的协议，扣减增加欠条金额215817元和欠条717612元以及***三间门市款922040元。上述款项中***付给***、***的“544万元”，双方一致确认作为***向***的已付工程款，对有关欠条所涉及的债权，相关欠据双方办理了交接手续，欠条所涉及的相关权利应由***等享有，应当冲抵工程价款。2.对协议中第7项“**与***、***对接开工付现金100万元”，经查***与***、***对1000000元均认可已经履行，应视为***向***等人支付了相应的款项，就应当冲抵工程价款。3.对协议中第2项“车库按测绘面积以现金180万元计算”，因车库没有向***等实际交付，不应抵扣工程价款。4.对协议约定的第3项“46套房按售楼处售房平均价23万元/套计算，按52%计算，即甲方应给予乙方552万元”，因该以房抵款未有实际履行，不应抵扣工程价款。5.对协议约定的第4项“乙方承担甲方杂支费用24万元”，双方无争议，应冲减应付工程价款。6.初步结算协议签订后，***从***处实际结算的5套房屋以房抵款按照每平方米2100元计算为1066464元，对***从***处以房抵款6套房屋经计算为1378498元，合计2444962元应冲减应付工程款。7.对案涉工程1、2号楼由***实际施工的外墙人工费108625元、水泥砂石材料费4345*7=30415元、外墙瓷砖费4500*13=58500元，计197540元应冲减应付工程款。8.对***、***未实际施工的水电部分按照246户、每户650元计算为159900元应冲减应付工程款。9.***直接***、***支付的11802885元，因其中包含***与***结账已付工程价款中涉及的***直接支付给***、***的5440000元和1000000元，因已作为***向***支付的工程款，不应重复计算，对剩余5362885元，虽***提出其中***个人出具的45000元，未经其签字同意，应作为***与***个人之间的往来，因鑫源世家分公司主张为***与公司之间的工程款，对此，一审法院认为相关款项往来发生在案涉工程建设期间，在双方往来的款项中同样有***单独出具给***的借条均作为已付工程款，根据双方的交易习惯，可以认定为******、***支付的工程款。***与***之间的合伙账目可在另行清算中处理。对***提出的其中20000元为其代付的购房保证金，因未提供证据予以证明，一审法院不予采纳，同样应当冲抵案涉工程工程价款，一审法院认定截止2018年12月31日，***和鑫源世家分公司作为发包人在***等承包人之外***、***已支付工程价款为5362885元。 关于阜泰公司为案涉工程扫尾支付的人工费、材料费，应当冲抵应付工程款，具体为***、***不持异议的：扫尾工程支付的涂料及人工费175580元、钢窗安装人工工资167110元、窗子材料费445963.43元、瓦工材料费313686.58元，合计1102340元。对***、***提出异议的阜泰公司为扫尾工程支付的瓦工工资590249.4元，因对该部分费用，在一审法院审理的（2020）苏0923民初6208号**与***、**、阜泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，**与阜泰公司达成调解协议，双方确认**实际施工的案涉工程瓦工部分扫尾工程人工工资140000元，从**应得的瓦工工资总额中扣减。一审法院据此认定瓦工工程扫尾工人工资为140000元。对阜泰公司提出的水电工程扫尾材料费25522元，人工工资11484元；为扫尾工程支付脚手架工资5000元；屋面防水工程材料及人工工资70000元，**、***房屋修补费用分别为6630元、6520元，鉴于阜泰公司为案涉工程扫尾需要支付水电材料及人工工资、脚手架工资、房屋维修工资、防水工程材料及人工工资、钢管及扣件租金、工地维护工资等均为扫尾工程必须实际支出的费用，阜泰公司对此也提供了相应的证据，一审法院依法予以认定。但对阜泰公司提出支付给***护卫工资4998元和***的3000元，以及支付工地水电费、***、***借款等其他费用63500元，因阜泰公司提供的证据不能充分证明上述费用为案涉工程扫尾所必须支出的费用，对此一审法院不予支持，有关争议的费用可待双方结算时处理，一审法院认定阜泰公司为案涉工程扫尾支付人工费、材料费合计1367496元。 关于***、***等人自认的占有案涉工程的车库因双方未提供具体的车库面积和价格等，双方尚未结算，在本案中不予处理，权利人可另行主张权利。 关于***、鑫源世家分公司提出应扣减工程税金2977803.71元的辩解意见，税金是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。建筑工程税金作为工程造价的组成部分，应由建设单位支付给施工单位，由施工单位到税务机关开具建筑工程款票据时缴纳。案涉双方在合同中约定承包价格按照每平方米1100元计价（含国家规定建筑税），故***、鑫源世家分公司提出的此点辩解意见，既不符合法律规定，也不符合合同约定，一审法院不予采纳。 关于***提出进户门和电表箱应当扣减工程价款的辩解意见，对此，***及第三人***、***、***等人均认为相关费用应由发包人***负担，因双方在协议中就该项目是否属于承包人的施工范围没有约定，应当根据行业习惯和图纸设计等作出认定。从***提供的案涉工程图纸载明的情况来看，进户门的安装应当由发包人承担。就电表箱的安装，从行业习惯分析由发包人安装更具有合理性，且进户门及电表箱均由***购买，其并未举证证明购买安装进户门和电表箱是受承包人委托，故对***的此点辩解意见，一审法院不予采纳。 关于***提出***就案涉工程未能按期竣工交付应当按合同约定支付违约损失23250000元的辩解意见。经查，***镇房屋开发公司于2018年就案涉工程向一审法院起诉***、阜泰公司要求支付逾期交付工程违约金，一审法院作出（2018）苏0923民初4920号民事判决，驳回了该公司的诉讼请求，故对***在本案中提出的上述抗辩意见，本案不予采纳。综上，***、鑫源世家分公司应向***、***、***、***支付剩余工程价款为15412952元（35261204-6320000-900000-215817-717612-922040-1000000-240000-2444962-197540-159900-5362885-1367496）。按照***、***、***、***等人的合伙协议，***享有四分之一的份额，经计算为3853238元，现***在本案仅主张2883846元，是当事人对自身权利的处分，一审法院予以支持。 （七）关于***主张的工程逾期付款利息应否支持的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因***未有举证证明案涉工程实际交付时间，但根据各方当事人一致确认，案涉工程于2017年8月完工，之后有购房户入住，应当视为交付，故应当自工程竣工之日起计算逾期付款利息，故酌定自2017年9月1日起计算逾期付款利息，自2017年９月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上，一审法院判决：一、***、鑫源世家分公司于判决生效后十五日内向***支付工程款2883846元，并支付以2883846元为基数,自2017年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、***镇房屋开发公司对于上述第一项确定的鑫源世家分公司的给付义务在该分公司财产给付不足部分承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费36305元，保全费5000元,合计41305元,由***、鑫源世家分公司负担；鉴定费15440元及鉴定人员出庭费用2500元，由***负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***向本院提交***的欠条以及商品房买卖合同一份，证明与***的该笔欠款已通过以房抵债的方式计入已付工程款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的总价款如何认定？二、已付工程款如何认定？ 关于案涉工程的总价款如何认定的问题。从双方签订的两份协议中关于工程款计算方式的约定来看，2014年11月14日所签订的《鑫苑世家项目备忘录》中约定阳台按715元/㎡，车库按550元/㎡结算；2015年4月28日签订的《鑫源世家工程修改合同》中约定，车库按550元/㎡，阳台按880元/㎡，应按照该合同约定计算将车库、阳台分别计算工程款，其余面积按照1100元/㎡。此两份协议对于工程总价款的计算，均将阳台、车库与其余面积分开计算。后双方于2015年9月12日形成的《初步账务及交房情况》中记载，“《鑫源世家》建筑总平方数为31553平方米，暂按31300平方米计算，31300平方米*1100=34430000元。”关于该初步结算是否能够视为对前述协议中工程价款计算方式的变更，本院认为，该计算方式仅是对工程价款的初步计算，并未最终形成决算，该计算方法不应视为对合同约定内容的变更。且从当事人一审的**来看，双方对合同约定的将车库、阳台分别计算工程款，并无异议。一审法院以双方在庭审中一致确认同意按***测绘的建筑面积32055.64㎡计算工程款，认定工程总价款为32055.64㎡×1100/㎡=35261204元，存在不妥。结合合同约定、当事人**及***提供的测绘报告，本院认定工程总价款应由住宅部分29081833元（26438.03㎡×1100元/㎡）、车库部分2033685.50元（3697.61㎡×550元/㎡）、阳台部分1689600元（1920㎡×880元/㎡）组成，合计为32805118.50元。 关于案涉工程已付款的认定问题。针对***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***对一审法院认定的已付款所提出的异议，本院分别评述如下：（一）***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***在二审中主张双方于2015年9月12日初算账务中第5项“乙方付甲方工程款632万元（***22.6万元+66万元；王、葛两人544万元）”中所包含的“王、葛两人544万元”与***直接***、***支付的11802885元不存在重复计算。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。鑫源世家分公司在本案一审庭审中，已明确认可***直接***、***支付的11802885元包含“王、葛两人544万元”，一审法院基于当事人的举证及自认**，认定***直接***、***支付的11802885元中应扣除重复计算的544万元，并无不当。现***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***上诉否认重复计算，与在案书证反映的内容相悖，且与其一审**不符，故***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***的该项主张，本院不予采信。（二）网签至***名下3号楼202室的房款是否应计入已付款。根据***于2015年9月12日所确认的《鑫源世家售楼处欠条转给乙方工程部》中所载的“***：住宅3#楼202，待后结算”，结合二审中***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***所提交的由***与***签字确认的《欠条》及3幢202室《商品房买卖合同》，可以认定3幢202室以216400元的价格抵作工程款网签至***名下，应计入工程已付款。（三）网签至阜泰公司名下的房屋是否应计入已付款。鑫源世家分公司虽将未销售房屋网签至阜泰公司名下，但双方就尚欠工程款并未结算，该网签行为并未约定系对工程款的抵冲，不能认定双方达成了以房抵债的协议，故对***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***的该项主张，本院不予采信。（四）***所支付的进户门110700元是否应计入已付款。双方合同并未对进户门是否属于承包人的施工范围作出明确约定，一审中***提供的图纸载明进户门的安装应当由发包人承担，且进户门系***购买，***未能举证证明购买安装进户门系受承包人的委托，故此款不应计入已付款，一审未将此款计入已付工程款，并未不妥。据此，在一审认定已付款5362885元的基础上，应将3幢202室以216400元的价格计入工程已付款，本院依法认定已付工程款为5579285元。 综上所述，本院依法调整案涉工程总价款为32805118.50元，已付工程款为5579285元，其余款项不予调整。***、鑫源世家分公司应向***、***、***、***支付剩余工程价款为12740466.50元，按照***、***、***、***等人的合伙协议，***享有四分之一的份额，经计算为3185116.63元，***本案仅主张2883846元，一审法院予以支持并无不妥。 综上，***镇房屋开发公司、鑫源世家分公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36305元，由上诉人阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司、阜宁县***村镇房屋开发有限责任公司鑫源世家分公司、***共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　胡　勇 审判员　曹　荣 审判员　*** 二〇二二年十一月三十日 书记员　陈　娟