赵青理、中国水利水电第三工程局有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终963号

上诉人(原审原告)：***，男，1968年8月7日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。

委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。

法定代表人：张育林，系董事长。

委托诉讼代理人：张超鹏，河南鑫苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李国贤，公司法务。

被上诉人(原审被告)：洛阳市虹翔建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市吉利区泰安路康乐新村18号楼12号门面房。

法定代表人：权东东，系总经理。

委托诉讼代理人：郑海涛，洛阳市吉利区公明法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：中国水利水电第三工程局有限公司下属分公司（南水北调中线工程2-3项目部），住所地：焦作市马村区解放东路第三人民医院东200米路南。

上诉人***因与被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局）、洛阳市虹翔建筑安装工程有限公司（以下简称虹翔建筑公司）、中国水利水电第三工程局有限公司下属分公司(以下简称南水北调中线工程2-3项目部)侵权责任纠纷一案，不服焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）豫0804民初955号民事判决书;2.判令水电三局、虹翔建筑公司、水电三局项目部共同赔偿***承包土地的拉土方装车费和运费共计851130元,并恢复***承包土地原貌;3.案件一、二审诉讼费用由水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部承担。事实和理由：一、***对案涉土地享有承包经营权（用益物权）。2006年8月16日,***与马村区安阳城村委会签订《占地协议》,承包案涉的25亩土地20年。二、案涉土地被倾倒土石的情况客观存在。三、水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部存在主观过错。案涉土地位于南水北调干渠西侧。水电三局和虹翔建筑公司施工期间,本来在南水北调干渠东侧有指定的土石倾倒场所,但当干渠施工道路截断而无法向东侧指定场所倾倒土石的情况下,其就近将施工产生的巨量土石私自倾倒在了***承包的土地上,其主观过错明显。四、***所遭损失巨大且系侵权行为所致。五、水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部无减轻或免除赔偿责任的抗辩事由。水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部虽辩称其向案涉土地上倾倒土石系经安阳城村委会及同意的,也是在***积极要求下发生的，但此种辩解并无任何证据证明，***对此辩解也不予认可。水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部相互之间以签订有施工合同或行使的是指令行为等为由,就倾倒土石侵权赔偿责任相互推诿。但水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部的协议安排或其他法律行为，不能免除自侵权行为的赔偿责任。原审判决认定倾倒行为“是经过***允许的”,完全是偏见和揣测,没有丝毫的客观事实及法律依据，是完全错误的。

水电三局辩称，一、一审法院认定事实部分正确。水电三局中标南水北调项目工程，并将项目工程分包给虹翔建筑公司实施。在经过***同意后，在涉案争议土地上倾倒沙土，***将沙土对外出售牟取利益。水电三局对一审法院认定***对涉案争议土地享有承包经营权，朱某系水电三局调度室主任，以及安排虹翔建筑公司倾倒沙土的事实认定不予认可。二、在一审的庭审中，***申请证人赵某、原某1、李某、原某2等人出庭作证，证明涉案土地为***承包的煤场、石灰窑，但是***提交的占地协议中明确标注为耕地，相互矛盾，***并没有按照法律规定登记造册，没有相关权利证书，也没有证据证明已按照协议交纳承包费用。仅凭占地协议无法证明***具有真实的承包经营权利。三、水电三局并没有实施侵权行为，没有过错。水电三局与虹翔建筑公司于2009年3月6日签订渠道开挖及填筑工程施工分包合同，将工程分包给虹翔建筑公司实施。水电三局并不负责具体的施工工作，并未实施侵权行为。朱某为水电三局普通职工，非调度室主任，负责协调施工现场的正常运转。四、倾倒沙土系***要求后实施，***将倾倒的沙土对外出售牟利，不存在所谓的运费等损失，其主张明显不符合常理，本案为虚假诉讼。水电三局有自己的弃渣厂，不可能舍近求远。从证人张某、朱某以及法院对村委会主任王某1的询问笔录可以得知，倾倒沙土系***要求后所为，且倾倒沙土从2011年开始，同时***认可的倾倒工作持续到2014年，堆放、开挖堆放开发物需要大型机械的操作，如此巨大的工程***不可能不知情。***在此期间并未采取措施或诉讼予以制止，不符合常理。涉案争议土地实际面积为19.13亩。在焦煤公司赔付过11.74亩的损失费用后，剩余7.39亩。***称其于2013年为清除垃圾支付运费851130元，如果按照正常种植农作物扣除经营成本之后，剩余承包期限的纯利润也不会比运费的损失费用高，明显不符合逻辑。

虹翔建筑公司辩称，一、***身份不适格，如果按照***所述安阳城村才是土地的所有权人，即使有侵权行为也应当由所有权人来主张。二、本次开庭已经是第六次因同一个事件进行的恶意诉讼，恳请法庭查明事实，按照***所述所承包土地本是石灰窑，石灰窑是以石头为原料进行烧制的。所以该地块根本就不适合农作物耕种，***所述承包也是虚假事实。三、虹翔建筑公司在2009年3月与水电三局签订有渠道开挖、填筑工程施工分包合同，所有施工都是按照和水电三局签订的合同及其指示进行施工的，虹翔建筑公司未向上诉人地块倾倒过渣土。四、***已经向焦煤公司铁路运输处提起过诉讼。该案已经于2017年9月25日已经履行完毕上诉人的合法权益已经得到有效保护，所以恳请法庭依法维持一审判决驳回上诉人诉讼请求。

南水北调中线工程2-3项目部未到庭发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告清理承包土地的拉土方装车费和运费共计851，130元，并恢复原告承包土地原貌；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2006年8月16日，***与安阳城村委会签订了《占地协议》，约定***承包安阳城村南地农田25亩。2011年，焦煤有限公司铁运处在建设南水北调工程时，将工程建筑垃圾倾倒在***承包地上，建筑垃圾覆盖面积为11.74亩。该事件已经（2016）豫0804民初160号（以下简称16-160号案）民事判决生效并履行。2011年，水电三局所属的南水北调中线工程2-3项目部在施工中，与本案虹翔建筑公司签订了分包合同，由虹翔建筑公司具体负责河道开挖及填筑工程。开挖过程中，通过协调，水电三局时任调度室主朱某宏安排虹翔建筑公司将部分开挖物倾倒在***承包地上，2013年***自行组织人员将案涉地块堆放开挖物进行处理，但仍存部分无用垃圾，2015年10月22日原安阳城社会法庭曾调解清理垃圾一事，因项目部不予认可导致原安阳城社会法庭调解未果，2016年4月12日***将焦煤有限公司铁运处、焦作煤业（集团）有限责任公司诉至法院，2016年9月28日该院作出（2016）豫0804民初160号民事判决。2018年1月30日***以水电三局为被告向法院提起诉讼，并于2018年3月22日撤回起诉；2018年7月17日***向该院再次提起诉讼，该院于2018年8月28日作出（2018）豫0804民初736号（以下简称18-736号案）民事判决，水电三局提起上诉，后焦作市中级人民法院裁定发回本院重审，重审期间***于2019年12月13日再次撤回起诉，该院作出（2019）豫0804民初49号民事裁定书（以下简称19-498号案）。2020年8月13日***再次起诉形成本次诉讼。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，本案***诉称被告在未经***同意的情况下，将河道开挖物倾倒在案涉承包地上，庭审中***及申请的证人均证实从2011年开始，倾倒开挖物的行为已经开始，同时***亦认可开挖工作持续至2014年。堆放开挖物需要大型机械的操作，如此巨大的工程施工***不可能一无所知，***并未采取措施或诉讼予以阻止。而***庭审中提交的社会法庭调解笔录、水调办出具的证明材料仅反映出其本人在2014年底、2015年才开始向有关部门反映情况，***在反映情况未果后没有对被告提起诉讼，而是在2016年4月向同一时间段、同一案涉承包地上倾倒垃圾的焦煤公司铁路运输处提起诉讼。起诉书中这样表述“被告在未经***同意的情况下，于2011年1月份开始，将工程建筑垃圾全部倾倒在***的承包土地上”，经16-160号案民事判决书认定，***承包地上被建筑垃圾覆盖的总面积为11.74亩，2018年开始***便以25亩减去11.74亩作为依据起诉被告，上述行为明显不符合客观实际情况。综合分析18-736号案件中时任安阳城村委会主王某1豹的询问笔录（第84-85页）、19-498号案件朱某宏（第185页-187页）的询问笔录、焦作中院（2019）豫08民终677号案件庭审笔录中吴延京的证言，可以认定开挖物堆放至***承包地是经过***允许的。***之所以在2014年底、2015年才开始向有关部门反映情况，从19-498号案件庭审笔录张某军的当庭陈述中可知，被告应***要求将开挖物中土和石料分开装，***在将有用的开挖物自行组织处理后仍存留部分水泥块、石头等无用垃圾无人处理，故***在反映水电三局无果的情况下向焦煤公司铁路运输处提起诉讼，该案件于2017年9月25日已履行完毕，***的合法权益已得到保护。综上所述，没有证据证明被告的行为侵犯了***的合法权益。其次，***主张外运倾倒物运费损失851130元，庭审中***没有充分证据证明其清理土方的数量及实际支付装车、运输费的数额，且称上述运费均以现金的形式支付，明显不符合交易习惯，根据现有证据无法确认其真实性。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12316元，由***负担。

本院二审期间，***提供三份证据。证据一、焦作市马村区安阳城街道办事处社会法庭出具的书证一份，证明该法庭在2015年11月22日，就南水北调中线工程2-3项目部在***承包土地地面上堆放垃圾、杂石清理等事宜进行调解。在调解过程中，水电三局对向***承包土地内倾倒土石的事实是没有异议的，只是对倾倒的数量和倾倒物的具体种类双方存有争议，这与一审法院认定水电三局在社会法庭中未承认倾倒事实的认定是相反的。证据二、焦作煤业(集团)有限责任公司铁路运输处供应科出具的情况说明一份，***承包土地面积是25亩。焦煤公司铁路运输处建筑垃圾覆盖的11.74亩之外的承包土地均是被水电三局的土石倾倒覆盖。证据三、2016年***起诉焦煤公司铁路运输处，当时该运输处委托诉讼代理人刘新潮的书证一份，证明双方诉讼中仅对铁路运输处建筑垃圾所覆盖的面积进行了测量，而就水电三局倾倒土石所占用***承包土地的面积不在双方2015年纠纷测量的土地范围内。

水电三局质证称，对社会法庭出具的证明真实性和证明目的均有异议。即便是该份证明为真实，只能证明双方就倾倒砂石问题进行过调解，亦不能证明为水电三局所倾倒。对证据二的情况说明的真实性和证明目的均有异议，该份证据虽然加盖了单位公章并没有负责人和经办人的签字，该份证据只能证明焦煤公司对倾倒的沙土已经进行过赔付，并不能证明焦煤公司对涉案土地倾倒沙土的面积和位置进行过真正的测量。水电三局在一审中已经提交证据证明将涉案工程分包给虹翔建筑公司并不负责具体的施工。通过证张某军朱某宏王某1豹的询问笔录，以及***提供王某2洲的证言可以证实有施工单位倾倒沙土是应***的要求，在持续的倾倒过程中，***将倾倒的沙土对外出售牟取利益。对证据三的真实性无法核实，不予认可。

虹翔建筑公司质证称，对证据一的真实性有异议，该证据证明不了***的证明指向。从形式上来看，社会法庭不是一个单独法人，其所盖公章也没有备案。以个人名义所出具证明也就是证人的书面证言，证人应当出庭作证接受法律的质询，而不是用出具相关证明来证明其证明方向，所以对其调解记录不予认可。特别说明一下，在第一组证据当中，垃圾所覆盖的面积***向水电三局主张的是30到40亩，深度80到100米，是南水北调水泥罐车在那里倒垃圾，***在六次诉讼当中所说皆不一致。如果该份证据拿到其与焦煤集团的诉讼当中，焦煤集团也不至于败诉。情况说明真实性不能确定，且与本案无关。证据三是一个书面的证人证言，证人没有出庭接受法律的质询，不予质证。

本院对以上证据分析认定如下：证据一、社会法庭不是法人单位，且该证明没有经办人或者出具证明人的签名，不符合证据形式要件，其内容仅能说明社会法庭就南水北调中线工程2-3项目部与***就垃圾倾倒问题进行了调解，但不能证明其指向。证据二系单位内设机构出具的证明，不符合证据形式要件，且在16-160案件庭审过程中，***提交占地协议，以证明承包地为25亩，焦作煤业(集团)有限责任公司铁路运输处对该证据质证时不予认可，而现在该单位供应科竟然又出具证据来证明***承包地25亩，显然相互矛盾，本院对该证据不予采信。证据三属于证人证言，证人未出庭作证，其个人证明也代表不了单位意思，不具有证明效力，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定,“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。具体本案，水电三局曾在***承包土地上倾倒了部分土石，但***对此系明知且许可的。***并未提供充分有效的证据证明水电三局、虹翔建筑公司、南水北调中线工程2-3项目部的行为侵犯其合法权益。***主张清理土方的装车费和运费共计851130元，但其亦未提供其清理土方的数量及实际支付装车、运输费数额等充分有效的证据予以证明。在19-498号案件中，***申请证王某2洲出庭作证，以证王某2洲拉土的数量及运费，王某2洲在法庭上竟然对支付的运费不清楚，相反王某2洲证言证明了将土方出售给第三方的事实。若如***所述，从2011年开始在其土地上堆土，到2013年不仅不进行阻止，还自行支付80多万元现金进行清理，显然不符合常理。另，生效判决已确认***承包的部分土地被征收，被征收多少、征收后还剩多少，***均未提交证据予以证明，即使***承包土地25亩，焦作煤业(集团)有限责任公司铁路运输处倾倒垃圾的面积是11.74亩，并不当然推导出剩余土地就是水电三局倾倒垃圾的面积。***所举证据不能证明清理土方的数量及具体运费，应承担举证不力的不利后果。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12316元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　海

审判员　刘志雷

审判员　付明亮

二〇二一年四月十九日

法官助理李冲

书记员毛雪