某某、怒江茂祥建筑工程有限公司财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云33民终66号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男。

委托诉讼代理人：张春福，系***亲属。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：怒江茂祥建筑工程有限公司。

法定代表人：李祥。

委托诉讼代理人：何庆华，系该公司职工。

委托诉讼代理人：田擎宇，云南大怒江律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人怒江茂祥建筑工程有限公司（以下简称：茂祥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年02月18日立案后，依法组成合议庭，于2022年04月26日在云南省福贡县人民法院公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张春福、被上诉人茂祥公司的委托诉讼代理人何庆华、田擎宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持***一审诉讼请求。事实和理由：（1）一审法院认定事实错误。房屋和院坝照片、挖机和破碎头照片欲证明案涉房屋损坏是因为茂祥公司使用破碎锤在***房屋前的水泥公路路面铺设地下管道时，挖机破碎锤巨大的震动导致***的房屋内、外墙开裂、房屋一层右边承重梁断裂、房屋右边第一间的板面开裂的损坏后果。（2）本案于2021年12月29日开庭，期间一审法院对***提交的房屋损坏是因为茂祥公司施工造成还有待证明为由，在2021年12月31日让***提交《房屋质量鉴定申请书》。在***提交了申请书后，又以法院会依法判决为由不对案涉房屋进行鉴定，导致一审判决认定事实错误。因本案案涉房屋***自行聘请其他鉴定机构会产生争议，故申请对案涉房屋进行质量鉴定。（3）一审法院适用法律错误。一审法院片面的适用了《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》的规定，而不考虑本案是因为建设工程施工造成的房屋损坏，《建设工程安全生产管理条例》第三十条规定，施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。而本案中施工场地与***房屋仅有3米的距离，茂祥公司明知与案涉房屋近距离作业有可能导致房屋受损而不采取有效的防护措施，茂祥公司应对房屋受损承担全部责任。《民法典》第一千二百五十八条规定，在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明己经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。因一审法院片面适用《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》的规定，导致***举证不能，故一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院充分考虑房屋损害的实际情况及茂祥公司在施工过程中未采取有效防护措施的情况，在查明案件事实后，依法撤销一审判决，支持***的一审诉讼请求，以维护***的合法权益。

茂祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉，维持一审判决，一二审案件受理费由***负担。

***向一审法院起诉请求：1.判令茂祥公司赔偿***房屋损失费350000.00元；2.判令茂祥公司赔偿***精神损失费38560.00元。3.本案诉讼费用由茂祥公司负担。

一审法院认定事实：2021年06月24日，福贡县子里甲乡人民政府与茂祥公司、中联合创设计有限公司签订了《子里甲乡金秀谷村下老王自然村边境小康示范村》工程设计施工总承包合同。合同签订后，茂祥公司进场施工。2021年10月06日，茂祥公司使用挖机、破碎锤对***家附近的农村公路进行开挖作业。***的房屋为农村自建房，2016年建盖，2017年入住。后***认为，茂祥公司的施工行为导致其房屋损坏并向茂祥公司提出赔偿要求，经村委会、乡人民政府调解无效，***遂提起诉讼。***提起诉讼后，双方再次协商，因付款时间未能协商一致未果。茂祥公司认为，***的阻工行为导致其一定经济损失，遂提起反诉。

一审法院认为，一般侵权的构成包括，侵权人有过错、有违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，关于本诉部分，***主张茂祥公司存在侵权行为，其应当对损失金额及因果关系负有举证责任。***提供的证据，不能证明其房屋、地板等的开裂与茂祥公司的挖机施工作业有因果关系，即房屋开裂是茂祥公司挖机震动造成的新开裂还是房屋自身原因造成的陈旧性开裂。从***提供的证据无法判断，且其损失金额也是自行估算，故***的本诉请求一审法院不予支持。关于反诉部分，茂祥公司提供的证据不足以证明***存在恶意阻工以及损失的具体金额，茂祥公司的反诉请求，一审法院不予支持。判决生效后，若***存在恶意阻工，茂祥公司可另行起诉。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回***的本诉请求；二、驳回茂祥公司的反诉请求。本诉案件受理费7128.00元，由***负担；反诉案件受理费764.00元，由茂祥公司负担。

二审诉讼过程中，***围绕上诉请求向本院提供了新证据：证明一份，欲证明：（1）茂祥公司施工导致***房屋开裂受损；（2）***房屋开裂受损是茂祥公司使用破碎锤作业造成的。

经质证，茂祥公司对证明的真实性、合法性、关联性及其证明目的均不予认可。

本院认为，***提供的证据证明实为证人证言，该证据形式不符合法律规定，且不能证明茂祥公司施工导致***房屋开裂受损，本院对证明的合法性、关联性不予采信。

茂祥公司未向本院提供新证据。

本院二审经审理查明：***客厅内墙上有细微裂缝，外墙梁下的裂缝为沉降缝。其他的案件事实与一审法院认定事实一致。

综合当事人诉辩主张及本案法律关系性质，本案二审争议焦点是：茂祥公司是否应当对***房屋损害进行赔偿？

本院认为，根据民事诉讼法的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，***对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在本院作出判决前，***提供的证据不足以证明茂祥公司施工作业导致其房屋受到了损害，并造成了***精神损害。就该事实主张，***应当承担举证不能的不利后果。***请求茂祥公司赔偿其房屋损失350000.00元、精神损害抚慰金38560.00元的主张，无事实根据和法律依据。一审法院根据审理查明的案件事实，判决驳回***的诉讼请求，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7128.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　和丽瑞

审 判 员　李树军

审 判 员　过强儒

二〇二二年四月二十九日

法官助理　欧秀芝

书 记 员　李　茹