弥渡青螺坊房地产开发有限公司、云南恒中建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终490号

上诉人（原审被告）：弥渡青螺坊房地产开发有限公司，住所弥渡县弥城镇原文化馆（工会二楼），统一社会信用代码91532925693063783N。

法定代表人：刘斌，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊伟，系该公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨云，弥渡县弥城新区法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南恒中建筑工程有限公司，住所弥渡县弥城镇政通街南段恒中源泉酒店副楼8楼801室，统一社会信用代码9153000079722211XJ。

法定代表人：邹加礼，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：林富泉，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人弥渡青螺坊房地产开发有限公司（以下简称青螺坊公司）因与被上诉人云南恒中建筑工程有限公司（以下简称恒中建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青螺坊公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款106.15万元，驳回被上诉人原审的其他诉讼请求。事实和理由：1.对工程造价尾款149.5万元无异议，但应当扣除合同约定的一期审计超过10%部分的审计费用24.4万元，以及二期保修金18.2万元、“处罚通知”涉及的17500元，被上诉人只应支付106.15万元；一审法院判决2019年1月20日后不支付尾款按6.3%支付利息，与合同专用条款26条、33条约定不符；本案上诉人并未无故拖延，事实是二期竣工验收备案时间为2018年11月28日，乙方在2019年1月将结算资料提交给甲方，甲方发现结算内容虚报、结算资料不足，乙方不同意甲方的处理方式，在处理过程中乙方起诉到法院；2.一审判决工程造价款鉴定评估费用费53285元由上诉人承担错误，上诉人已经委托了第一次审计，但由于被上诉人不认可上诉人的审计结果，被上诉人自行提出的决算水份太多上诉人无法认可，才导致第二次审计，而鉴定结果与上诉人第一次的审计结果相差无几，证实了被上诉人的虚报、假报行为，二期鉴定费用应当由被上诉人承担。

恒中建筑公司辩称，本案上诉人故意拖延付款，被上诉人没有办法才申请鉴定进行诉讼，一审、二审都是故意拖延时间。第一，上诉人认为付款的金额不应是一审判决的金额，上诉人认为应该减去44.35万元，其中审计费24.4万元，合同专用条款42.6有规定，报送金额大于审计金额超出10%的部分应按合同约定支付审计费，被上诉人报送金额仅有14511225.62元，不符合该条约定，所以我方不应承担审计费；第二，处罚的金额不应当扣减；第三，保修金18.2万元不应当扣减，质保期是一年，一期工程验收时间是2016年3月24日，二期验收时间是2018年9月28日，到诉讼时超过了一年的保修期，上诉人已经把房子销售完毕，所以不应当扣减保修金；第四，评估费是62600元，发生评估是因为上诉人接到被上诉人的报送资料后一直不予结算，所以被上诉人才向法院申请评估鉴定，是上诉人故意拖延造成了评估，故此上诉人应该承担评估费，至今上诉人还欠款1495177元未支付，所以评估费应由上诉人承担。本案应驳回上诉，维持原判。

恒中建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款2686325.28元，及自2018年9月29日起至欠款实际支付之日止按年利率6.3%计算的利息（目前暂计6万元）；2.判令被告支付工程一次性验收合格的奖励款215463元；3.由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年8月23日，恒中建筑公司与青螺坊公司签订《建设工程施工合同》，由恒中建筑公司承建位于弥渡县的“天寅吉第”项目第1、2、8、9、10栋建设工程。其中，合同专用条款15.1条约定：承包人承诺分部工程一次性验收合格，若能按照工期满足该要求，发包人向承包人奖励审定后本合同总价的1%，若质量验收不合格超过三次，发包人将与承包人解除合同，并由承包人承担由此造成的工期延误及相关损失。合同专用条款33条约定：工程竣工验收合格后，由承包人根据上述条款在60天内编制完工程竣工结算报监理及发包人，双方在90天内对竣工结算进行审定。合同通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同还对其他相关事宜作了相应的具体约定。后因土地和其他原因，双方于2016年9月29日签订了《天寅·吉第二期建设项目补充协议》，将工程中的9、10栋列为二期建设工程，工期自2016年10月2日起至2017年10月1日完成全部工程。合同签订以后，原告分别于2016年3月24日、2018年9月28日完成了一期、二期工程建设施工，并一次性通过了工程竣工合格验收。2018年12月22日，原告对案涉二期工程建设项目进行结算，结算总价为7131057.64元。由于被告对原告所作的二期工程项目结算结果不予认可，2019年6月10日，原告向法院提出申请，要求对二期（9、10栋）工程造价款进行评估鉴定。经大理建峰工程造价咨询有限公司鉴定，二期工程造价款为6069896.12元，原告为此支出鉴定费62600元。被告先后向原告支付了工程款1886万元，其中，一期项目工程款1365万元，二期项目工程款521万元，现被告尚欠原告工程款1495177元。一审庭审中，恒中建筑公司变更诉讼请求，要求青螺坊公司支付工程款1495177元以及自2018年9月29日起至欠款实际支付之日止按年利率6.3%计算的利息；要求被告支付工程一次性验收合格的奖励款203551元；鉴定费、诉讼费按照比例承担，被告对原告主张的所欠工程款1495177元无异议，但对支付利息及奖励款有异议。

一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《天寅·吉第二期建设项目补充协议》客观真实，合法有效。“天寅吉第”项目一、二期工程已经过竣工合格验收，现被告尚欠原告工程款1495177元属实，被告理应支付给原告所欠的工程款。二期工程项目已于2018年9月28日一次性通过了工程竣工合格验收，由于原、被告未按合同专用条款33条约定的期限进行结算，原告于2018年12月22日对二期工程项目进行结算后，被告又不进行审定认可，被告有拖延结算的故意，故被告应按合同通用条款33.3条的约定，从原告作出结算报告次日开始的第29天（即2019年1月20日）起支付给原告拖欠的工程价款的利息。原告所承建的“天寅吉第”项目一、二期工程虽然均一次性通过了工程竣工合格验收，但其未在补充协议约定的时间即2017年10月1日完成全部工程，故按照合同专用条款15.1条的约定，原告主张的奖励款不符合约定给付条件，不予支持。本案因进行工程造价款鉴定评估支出的鉴定费62600元，由原、被告按照比例进行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、由青螺坊公司支付给恒中建筑公司拖欠的工程款1495177元，以及自2019年1月20日起至欠款实际支付之日止按年利率6.3%计算的利息（限期判决生效之日起30日内付清）；二、由青螺坊公司支付恒中建筑公司因进行工程造价鉴定评估支出的鉴定费53285元（限期同上）；三、驳回恒中建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费30494元，由恒中建筑公司负担10494元，青螺坊公司负担20000元（限期判决生效之日起30日内交清）。

二审中，青螺坊公司向本院提交了以下证据：青螺坊公司与云南中常工程造价咨询有限公司签订的《工程咨询服务合同》复印件一份、云南增值税普通发票复印件四张，拟证实云南中常工程造价咨询有限公司对案涉“天寅吉第”房地产项目进行造价审核，工程竣工结算审核造价咨询费计算方法为：服务酬金=工程竣工结算审核基本费+成效费附加（报审额-审定额）×3%，青螺坊公司已实际向云南中常工程造价咨询有限公司支付了费用。恒中建筑公司经质证认为，《工程咨询服务合同》是上诉人与案外人签订，无法核实，不认可《工程咨询服务合同》与四张发票的三性；本院认为，青螺坊公司提交的《工程咨询服务合同》、四张发票与本案有关联、形式合法、能够提供原件比对，且双方都无异议的证据《基本建设工程结算审核定案表》上审核单位载明为云南中常工程造价咨询有限公司，二者能够相互印证，本院予以采信，《工程咨询服务合同》证实云南中常工程造价咨询有限公司对“天寅吉第”建设项目进行了造价审核，工程竣工结算审核造价咨询费计算方法为：服务酬金=工程竣工结算审核基本费+成效费附加（报审额-审定额）×3%，其中工程竣工结算审核基本费=送审金额×2‰。

二审另查明：1.专用条款第26条约定“尾款及结算增加工程款待工程结算审计完毕后，扣除工程质量保修金后在90天内支付其余尾款”；2.《基本建设工程结算审核定案表》上载明“天寅吉第”项目1、2、8栋结算送审金额为16721078.38元，定案金额为14285281.85元，审减金额为2435796.53元，审减金额超出审定金额10%的部分，经计算为1007268.35元（审减金额-定案金额×10%）；3.恒中建筑公司于2019年1月份向青螺坊公司报送结算资料。

本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，青螺坊公司将“天寅吉第”项目第1、2、8、9、10栋建设工程发包给恒中建筑公司，双方签订了《建设工程施工合同》《天寅·吉第二期建设项目补充协议》，其中第1、2、8栋为一期建设项目，第9、10栋为期建设项目。一期完工后经结算工程款为14285281.85，二期已通过竣工合格验收，诉讼中经鉴定造价为6069896.12元，一期、二期工程款总计20355177.97元（14285281.85元+6069896.12元），青螺坊公司已向恒中建筑公司支付18860000元，尚欠付1495177.97元，恒中建筑公司认可青螺坊公司尚欠付1495177元，本院予以确认。青螺坊公司认可尚欠付1495177元的事实，但认为应当扣减：1.处罚通知涉及的17500元；2.一期审减超出审定金额10%部分的审计费用244000元；3.二期工程质量保修金182000元。

关于第1点，因为青螺坊公司对恒中建筑公司的处罚不属于平等的民事主体之间的民事法律关系，本院不支持青螺坊公司的扣减请求。关于第2点，二审中查明，恒中建筑公司送审金额的审减金额已经超出了审定金额的10%，超出金额经计算为1007268.35元，为此青螺坊公司多支出的审核服务费用为32233元［（送审金额×2‰+审减金额×3%）-（定案金额×110%×2‰+定案金额×10%×3%）］，按照专用条款第47.2条规定，该笔费用应当由恒中建筑公司负担。关于第3点，双方均未提交约定质量保修期的证据，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本院酌情确定为1年，二期工程已于2018年9月28日通过竣工验收，因此二期工程质量保修金应当退还恒中建筑公司。综上，青螺坊公司诉请扣减处罚通知涉及的17500元、扣减二期工程质量保修金182000元，本院不予支持，诉请扣减一期审计费用244000元，本院支持32233元，综上，青螺坊公司应当向恒中建筑公司支付1462944元（1495177元-32233元）。

关于逾期付款利息的计算问题，通用条款第33条约定与专用条款第26.2条、第33条约定不一致，因专用条款属于特别约定，应当根据专用条款确定双方的权利义务，因此，根据专用条款第26.2条、第33条约定，青螺坊公司在收到恒中建筑公司递交的结算资料后有90天的审核期，审核后有90天的付款期，恒中建筑公司在2019年1月份向青螺坊公司报送结算资料，因为没有证据证明恒中建筑公司或是青螺坊公司拖延结算，因此青螺坊公司应当在180天内支付工程尾款，青螺坊公司应当在2019年8月之前付清，逾期未支付的，应当支付利息，但以年利率6.3%的标准计算缺乏依据，本院予以纠正。一审判决鉴定费由双方按照比例分担正确，本院予以维持。

综上，青螺坊公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初351号民事判决第二项，即“由被告弥渡青螺坊房地产开发有限公司支付给原告云南恒中建筑工程有限公司因进行工程造价鉴定评估支出的鉴定费53285元，限期判决生效之日起三十日内付清”；

二、撤销云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初351号民事判决第一项、第三项；

三、弥渡青螺坊房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向云南恒中建筑工程有限公司支付1462944元及利息（利息以1462944元为基数，自2019年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回云南恒中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30494元，由云南恒中建筑工程有限公司负担10494元，由弥渡青螺坊房地产开发有限公司负担20000元；二审案件受理费9176元，由云南恒中建筑工程有限公司负担605元，由弥渡青螺坊房地产开发有限公司负担8571元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇二〇年七月二十三日

法官助理刘国放

书记员杨泽