**、福建省汀江水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)川1922民初1118号

原告：**，男，汉族，1984年3月13日出生，住四川省成都市。

委托诉讼代理人：袁隽，四川仁竞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荆珏，四川仁竞律师事务所律师。

被告：福建省汀江水电工程有限公司，住所地：福建省汀州镇天平滨江花园防汛大厦六楼，统一社会信用代码91350821705325411P。

法定代表人：付光槐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘腾荣，福建力涵律师事务所律师。

原告**诉被告福建省汀江水电工程有限公司(以下简称汀江公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月1日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人袁隽、荆珏,被告汀江公司委托诉讼代理人刘腾荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告于2016年3月18日签订的《2014年度已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程建设内部生产经营经济承包协议书》为无效合同；2.判令被告退还原告于2016年3月26日向被告银行转款1056300元整。事实和理由：被告汀江公司参加南江县小型水库管理局（现更名为南江县河湖管理中心）公开招标，中标成为南江县杨家沟水库灌区I标段工程施工单位，双方签订了《建设工程施工合同》。后被告未实际施工，于2016年3月18日与原告签订了《2014已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程建设内部生产经营经济承包协议书》将施工责任全部转包给原告。协议书签订后，被告要求原告向其指定账户缴纳工程保证金1056300元，项目施工过程中，因发包方提供的地质勘察信息有误，导致设计施工图和技术文件不能保证施工安全，被告也未履行及时协调发包单位确认工程变更内容的责任。最终导致上述合同被发包方解除。原告认为，被告中标工程项目后，转包给原告的行为违反招标投标法的禁止性规定，且其拒绝就工程施工过程中遇到的必须进行设计变更的事项提供协调，导致工程无法实施，负有过错。综上，原告认为原、被告签订的建设工程合同为无效合同，被告以此收取原告缴纳的工程保证金应当予以返还。依据《民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《民诉法》第三十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，向贵院起诉，请求人民法院依法审查并作出公正判决。

被告汀江公司辩称，一是汀江公司将案涉工程转包给**，**系案涉工程的实际施工人，案涉工程投入的资金、费用及相应的风险、责任由**承担。汀江公司收取**支付的保证金后，将保证金转付给建设单位南江县水务局（现更名为南江县水利局），因此，**无权要求汀江公司退还该保证金。2016年3月18日，汀江公司与**签订《2014年度已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程工程建设内部生产经营经济承包协议书》，协议约定由**向汀江公司承包案涉工程，协议第二条载明，由**自行组织人员、资金、设备等生产要素进行承包，项目部的费用、资金由**投入，项目盈亏、风险、责任等均由**承担。虽然该承包协议可能无效，但协议约定的资金、费用及相应的风险、责任由**承担的内容仍应予以适用。

汀江公司于2016年3月23日收到**支付的保证金1056300元，于同日向建设单位指定的南江县财政汇缴专户转付了保证金，金额为1054420元，2016年3月29日，南江县水务局（现更名为南江县水利局）向汀江公司开具票据，确认收到该保证金。巴中仲裁委员会（2020）巴仲裁字第077号裁决书，已裁决将案涉工程保证金1054420元，在应支付给建设单位的超支工程款、工程损失款、违约金中抵扣。**系案涉工程实际施工人，汀江公司收到建设单位支付的工程款530万元后，将款项（加上**向汀江公司借款）分别支付给**个人、**指示的刘友知、**指示的材料供应商、工人，总额合计5903087.18元，**对此支付情况予以确认。人民法院另案判决，已确认**应对案涉工程的对外债务承担责任，汀江公司在承担支付义务后，有权向**追偿。二是本案宜中止审理或与汀江公司诉**案合并审理。2022年4月，汀江公司起诉**，要求**向汀江公司支付垫付工程款、垫付仲裁费、返还预借工程款等款项，长汀县人民法院立案审理，2022年7月6日，长汀县人民法院裁定将该案移送贵院审理，目前贵院已办理立案手续。汀江公司起诉**的案件涉及汀江公司与**权利义务的综合处理，而本案**要求汀江公司返还保证金，仅是双方之间法律关系的一部分，两个案件的审理存在利害关系。《民事诉讼法》第一百五十三条规定“下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”。综上所述，答辩人汀江公司认为，汀江公司将案涉工程转包给**，**系案涉工程的实际施工人，案涉工程投入的资金、费用及相应的风险、责任由**承担，汀江公司收取**支付的保证金后，将保证金转付给建设单位，因此，**无权要求汀江公司退还该保证金，汀江公司请求人民法院驳回**的诉讼请求，此外，本案宜中止审理或与汀江公司诉**案合并审理。

三是原告在诉讼状中提出的，汀江公司未履行及时协调发包单位确认工程变更内容的责任，这是不属实的，汀江公司持续多次与发包单位沟通施工过程中遇到必须进行变更的事由，这一事实在巴中仲裁委的裁决中有明确的认定。

经原被告举证质证，并结合双方当事人陈述，本院综合认定事实如下：2016年3月，被告汀江公司与南江县小型水库管理局签订了《建设工程施工合同》，双方约定南江县小型水库管理局将“2014已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程”发包于汀江公司承建。2016年3月18日被告汀江公司与原告签订了《2014已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程建设内部生产经营经济承包协议书》将待建工程全部转包给原告。协议书签订后，原告向被告指定账户缴纳工程保证金1056300元，项目施工过程中，因发包方南江县小型水库管理局提供的地质勘察信息有误，施工过程中发现隧道内地质结构复杂，工程量骤然增加，原合同约定价款已不能完成增加的工程量，因被告汀江公司与南江县小型水库管理局协商未果，双方解除了建设工程施工合同。随之，造成原被告之间签订的建设工程合同产生履行不能。

本院认为，原、被告之间签订的建设工程合同违反法律、行政法规等强制性规定应属无效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案应当适用原合同法及其司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第一条规定，禁止分包单位将其承包工程再分包，建设工程主体工程必须由承包人自行完成；承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的应认定合同无效。本案中原告**作为无资质的施工主体承包了被告汀江公司违法分包的建设工程，双方签订的《2014年度已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程建设内部生产经营经济承包协议书》依法无效，对原告这一主张本院予以支持。根据合同法第五十八条，合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。本案中原告在无资质的情形下与被告签订违反法律强制性规定的合同无效，双方均有过错，双方权利义务应当回溯至合同未签订状态，被告声称保证金收缴后已转交建设单位，根据合同相对性原理，被告理应退还向原告保证金，原告理应将现有在建工程及工程成果向被告交付。另外，本案被告向本院提出本案宜中止或合并审理，因其请求不符合法律关于中止或合并审理的情形，本院不予采纳。一是本案无法定中止诉讼的情形，本案的裁判并不需要等待另案的处理结果；二是本案合同解除及保证金的退还与另案工程款结算并非必要的共同诉讼，不属同一法律关系，当事人可就工程价款结算另案主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、原告**与被告福建省汀江水电工程有限公司签订的《2014已成中型灌区配套改造省级试点项目南江县杨家沟水库灌区I标段工程建设内部生产经营经济承包协议书》无效；

二、被告福建省汀江水电工程有限公司在本判决生效后30日内退还原告**保证金1056300.00元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14307.00元，由被告福建省汀江水电工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员　钟　波

二〇二二年八月二十三日

书记员　李旭东