***与中铁十局集团第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2018）浙8601民初577号 原告（反诉被告）：***,男,1967年5月23日出生,汉族,住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：***，浙江金瓯律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁十局集团第五工程有限公司,住所地江苏省苏州高新区*****街9号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**桦，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 第三人：平阳县联城交通工程有限公司,住所地浙江省平阳县鳌江镇曙东路205号。 法定代表人：**想，该公司总经理。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十局五公司）及第三人平阳县联城交通工程有限公司（以下简称平阳联城公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年7月18日受理后,中铁十局五公司于9月4日提出反诉，本院依法合并审理，于2018年10月16日公开开庭审理了本案。***委托诉讼代理人***,中铁十局五公司委托诉讼代理人**桦、***到庭参加诉讼。平阳联城公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。案经缺席审理，现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：请求判令：1.中铁十局五公司向其支付工程款1606546元；2.本案诉讼费由中铁十局五公司承担。事实和理由：2005年12月，其借用平阳县交通工程公司（后变更为平阳联城公司）的名义与中铁十局五公司签订《隧道施工合同（进口）》，约定对中铁十局五公司承包的甬台温铁路千石隧道进口工程的洞身主体开挖、支护、衬砌、弃渣及复耕绿化，洞门及附属工程进行施工，另约定***先交纳150万元履约保证金，待工程完工经甲方验收后退还。其已实际全部交纳该150万元履约保证金，同时组织人员进场施工并完成通车。在施工过程中，其陆续从中铁十局五公司领取部分工程进度款和履约保证金。完工后，其多次申请结算均无果，经其2017年向法院起诉，经法庭主持核对，其已领款14749658.88元。然中铁十局五公司以种种理由拒不与我方进行工程款结算，现经我方测算，中铁十局五公司应付工程款为14856204元，故中铁十局五公司还应再向其支付1606546元。 中铁十局五公司辩称：1.***多次反言，其主张不应采信，有恶意诉讼之嫌；2.***于2011年编制了结算单，载明送审价为13300486元，经我方审核为13042691元，但***拒绝签字，故其关于我方不与其结算的主张与事实不符；3.***主张债权已过诉讼时效，决算审核意见于2014年6月13日反馈***，案涉工程于2009年9月通车，但***直至2017年7月方通过诉讼方式主张其权利，故***对工程款债权以及履约保证金返还请求权的诉讼时效已经超过。综上，应驳回***的诉讼请求。 平阳联城公司未到庭，亦未提交答辩意见。 中铁十局五公司提出反诉请求：请求判令：1.***向其支付维修费1965000元；2.反诉费由***承担。事实和理由：2018年1月24日，工程业主沿海铁路浙江有限公司组织召开隧道整治推进会议，要求对杭深线存在质量缺陷的隧道进行统一整治。我方按照业主要求委托第三方对隧道病害缺陷进行整治修复，共计产生费用540万元，其中，***施工部分存在工程质量问题30处，产生费用1965000元，工程尚处于保修期内，故该费用应由***承担。 ***辩称：其不应承担质保责任，故应驳回中铁十局五公司的反诉请求。 本院经审理查明： 2005年12月，***借用平阳县交通工程公司（后变更为平阳联城公司）的名义与中铁十局五公司签订《隧道施工合同（进口）》，约定对中铁十局五公司承包的甬台温铁路千石隧道进口工程的洞身主体开挖、支护、衬砌、弃渣及复耕绿化，洞门及附属工程进行施工，最终工程总造价以甲方施工部门负责人（项目部总工程师）审核签认数量乘以承包单价为准，另约定***应先交纳150万元履约保证金（***于2015年12月1日通过其妻***的银行卡向中铁十局五公司交纳150万元），待工程完工经甲方验收后退还。 合同签订后，***组织人员进场施工。2009年案涉工程通过竣工验收，并于同年9月28日完成通车运行。 在施工过程中，***陆续从中铁十局五公司领取部分工程进度款和履约保证金。2017年***以中铁十局五公司为被告提起诉讼（后撤诉），经法庭主持核对，***已从中铁十局五公司领款（**约保证金）共计14749658.88元。 另查明，平阳县交通工程公司于2006年7月5日依法变更为平阳联城公司。平阳联城公司于2016年7月5日出具《证明》一份，对案涉工程的实际施工人为***，其并未实际参与工程的施工和工程款结算、财务往来等事项，工程履约保证金系由***实际支付等情况进行说明。 本院认为：(一)关于合同效力问题 ***借用平阳县交通工程公司名义与中铁十局五公司签订施工合同承建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，案涉施工合同无效。因案涉工程已经竣工验收并完成通车运行，故根据该司法解释第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中铁十局五公司应当按照施工合同的约定给付工程款。 （二）关于中铁十局五公司是否欠付***工程款问题 ***于2017年以中铁十局五公司为被告针对本案工程款提起诉讼时，在民事起诉状中自述：“在工程完工后，其多次向中铁十局五公司申请结算，于2011年11月10日和中铁十局五公司甬台温第二项目部工作人员***经过核对后形成结算单（决算），确定案涉工程款为13300486元。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”结合中铁十局五公司对该对账形成过程的陈述，本院认定***2011年提报送审的决算金额为13300486元，在本案中，***针对案涉工程款的诉请应以其先前提报的决算金额为基础。如***现对该数额有异议，则应举证2011年后针对案涉工程又新发生工程量的事实，或者指出其先前提报的结算单中哪些具体项目存在差误及理由，经法庭向其释明举证责任分配及风险，***仍未按法庭限期要求提供证据支持其主张，亦未申请对工程造价进行鉴定，故依据《民诉法司法解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，结合经双方对账确认***已从中铁十局五公司领款14749658.88元的事实，本院对***的诉请不予支持。 （三）关于中铁十局五公司反诉***承担维修费是否成 立问题 中铁十局五公司主张案涉工程因存在质量问题，其按照工程业主的要求委托第三方对隧道病害缺陷进行了修复整治，针对***施工部分共产生维修费1965000元，并提交《中国铁路上海局集团隧道病害整治方案评审会纪要》《沿海铁路浙江有限公司关于印发杭深线隧道整治推进会议纪要的通知》《中铁十局五公司与中铁四院集团岩土工程有限责任公司关于杭深线浙江段隧道病害整治工程委托合同》《应分摊维修费用明细表》、增值税发票、电汇凭证等证据。上述证据虽能证明中铁十局五公司因隧道病害整治实际支出了维修费，且***作为实际施工人有工程保修的义务，但鉴于案涉工程已于2009年经过竣工验收并实际通车运行，2018年对其进行整治修复早已逾法定的工程质保期，且双方在合同中对于工程质保期未有明确约定，故中铁十局五公司提出“对主体结构工程的保修期限为设计文件规定的工程合理使用年限，为100年”的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，中铁十局五公司的反诉请求不能成立，应予驳回。 （四）关于诉讼时效问题 本案中，双方未对工程款的结算达成最终合意，即给付工程款的时间并未确定，且中铁十局五公司亦未能举证证明期间***未向其主张权利，故作为实际施工人的***对案涉工程款的债权请求权及履约保证金返还请求权并未超过法定诉讼时效，中铁十局五公司的此点抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百四十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）中铁十局集团第五工程有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费减半收取9629元，由原告（反诉被告）***负担；反诉案件受理费减半收取11242.5元，由被告（反诉原告）中铁十局集团第五工程有限公司负担。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海铁路运输中级法院。 审判员　张　雷 二〇一八年十一月七日 书记员　徐淑淇 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。