吕梁市市政工程公司与刘某侵权责任纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋11民终1056号

上诉人（原审被告）：吕梁市市政工程公司。

法定代表人：杨某，总经理。

委托诉讼代理人：张某，山西晋前律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，山西省吕梁市人。

委托诉讼代理人：任某（系刘某之女），女，1970年9月29日生，汉族，山西省吕梁市人。

上诉人吕梁市市政工程公司因与被上诉人刘某侵权责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。

吕梁市市政工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人在90000元上限范围内予以赔偿。事实和理由：1.一审关于被上诉人的损失认定错误。其一，一审判决计算被上诉人的损失错误，所有项目相加应当是268899.01元；其二，一审认定被上诉人营养费、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金的标准过高，其中营养费按90日计算没有医疗机构的意见，也没有法律依据，故被上诉人营养费应当按照住院期间19日计算，护理费应当按照服务业标准每天计算约100元，护理期计算60天无法律依据，交通和住宿费未提供证据，且第三次住院与本案无关，该费用上诉人不应当赔偿，残疾赔偿金具有精神抚慰的性质，精神抚慰金系重复赔偿；其三，被上诉人为退休人员，因伤住院治疗期间其退休工资未被扣除，故不产生误工费，且每月3500元的收入证据不足，误工期180天适用法律错误，被上诉人伤情中没有肩胛骨骨折，一审却按照肩胛骨骨折认定误工期。2.上诉人实施的公益事业工程是市政府的重点工程，在整个工程建设过程中均已采取了必要的提示、告知等注意义务，吕梁市区无人不知无人不晓，部分路段甚至采取了全封闭式施工，上诉人已尽最大可能的履行了已方的警示、告知、提示等义务，且同时采取了相应的防范措施如设置施工围挡等。被上诉人作为一名具备完全民事行为能力的成年人，也应对自身的人身安全履行必要的注意及审慎义务，因此一审判决未对上诉人与被上诉人之间的责任进行划分，判令上诉人承担赔偿全部责任是不公正的。3.事发后，上诉人向被上诉人支付赔偿金12154元，除可确定的吕梁市人民医院门诊费用1154元外，上诉人已垫付赔偿金为11000元，该11000元应当按照上诉人实际应承担责任份额中予以剔除，但一审法院仅扣除1000元属于认定事实不清。

刘某辩称，关于过错责任,事故发生系因上诉人施工期间管理不善且没有任何防护措施导致的，被上诉人没有任何过错。关于营养费，原审按照每天50元的标准计算，按实际情况远远不够；至于护理费，是经过与上诉人协商同意请专业的护工进行护理，在北京住院期间的护工费用每天250元，有发票为证，原审按每天200元计算并不高；因被上诉人四处骨折，大小便不能自理，如果转院的时候用医院的救护车的话，则医生护士陪同需要10000元左右，因费用太高，后经人介绍使用个人救护车每次5500元，原审仅支持9000元交通费并不高；在北京治疗期间，为了省钱被上诉人与陪侍人员住小旅馆，因而不能提供住宿费发票，但属实际支出；被上诉人肩胛骨骨折是客观事实，是在住院8天后查出的，且被上诉人退休后仍然打工，现因事故导致不能工作而收入减少，误工费应当支持。

刘某向一审法院诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计365583元整；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2018年9月9日下午15点40分许，原告行至新建市场巷内时，被被告随意堆放在路边的波纹管打到，连人带管掉进3米深的水污分离沟壕中，致使原告浑身多处受伤。原、被告对事故发生的经过均无异议。事故发生当天，原告被送往吕梁市人民医院门诊治疗，被告垫付门诊费用1154元.当天入住吕梁市人民医院，诊断为：1、2型糖尿病；2、腰1.2左侧横突骨折；3、左肺感染；4、左枕部头皮血肿；5、左外踝骨折；6、胸T9椎体压缩性骨折；7、腰椎退行性病变。于2018年9月18日出院，住院9天，被告垫付医疗费10000元。被告除上述医疗费外，另给付原告现金1000元。2018年9月18日，原告转入中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，诊断为：1、左踝关节骨折；2、左胸锁关节损伤；3、胸椎体压缩性骨折术后（胸9椎体）；4、脑供血不足；5、脑梗死；6、头部外伤；7、II型糖尿病。住院10天，原告支付医疗费104781.93元。2018年10月15日至2018年11月8日，原告在中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，诊断为：1、间质性肺炎（右上肺）；2、低蛋白血症；3、心房纤维性颤动；4、2型糖尿病；5、前纵膈肿物；6、胸锁关节损伤术后；7、胸椎体压缩性骨折术后（胸椎9体）；8、脑供血不足；9、脑梗死；10、踝关节骨折术后；11、返流性食管炎。于2018年10月24日在全麻下行右侧开胸探查，右肺上叶切除术。住院24天，共产生医疗费61468.46元，其中医保统筹支付32825.23元，原告自付28643.23元。原告住院期间，聘用护工刘瑞红及北京君仁生活护理服务中心护工进行了护理。2019年1月5日，原告委托山西省孝义司法鉴定中心对其伤残程度和内固定物取出费用进行评估，该鉴定中心于2019年1月9日作出晋孝司鉴［2019］法字第2号司法鉴定意见书，意见为：刘某胸9椎体骨折经手术治疗后，评定为十级伤残；左肩关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残。内固定物取出术所需费用为人民币10069元。原告支付鉴定费3000元。原告伤前在王改改开办的小饭桌和干洗店打零工，月工资3500元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告在市政工程施工期间，未对其堆放在路边的波纹管尽到管理义务，导致波纹管滑开致原告摔入被告挖开的雨污分流沟壕中，对本次事故给原告造成的损失，应承担民事赔偿责任。原告在吕梁市人民医院住院治疗期间的医疗费用，被告已垫付，原告亦未主张，本案不作处理。2018年9月18日至2018年9月28日原告在中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，共产生医疗费104781.93元，予以确认；2018年10月15日至2018年11月8日再次入住中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，该次住院主要治疗原告肺部疾病，与原告本次受伤并无因果关系，故原告2018年10月15日至2018年11月8日所产生的医疗费及相关损失，不予支持。该院确认原告的医疗费为104781.93元，住院天数为19天。原告主张住院伙食补助费6300元，计算天数过长，应为：100元/天×19天=1900元。山西省孝义司法鉴定中心对原告的损伤及内固定物取出费用所作出的司法鉴定意见书，原、被告均无异议，予以认定。原告主张营养费16300元，计算标准过高，天数过长，依据《中华人民共和国公共安全行业标准》人身损害营养期评定规范，其营养期为90天，标准为50元/天，应计算为：50元/天×90天=4500元。原告主张护理费31100元，每天200元计算197天，计算标准应予认定，但计算天数过长，依据《中华人民共和国公共安全行业标准》人身损害护理期评定规范，护理期应认定60天，计算为：200元/天×60天=12000元。误工费，依据《中华人民共和国公共安全行业标准》人身损害误工期评定规范，原告主要伤情为肩胛骨骨折，误工期认定180天，原告月收入3500元，计算为：3500元/月×6个月=21000元。原告主张交通费11000元，提供救护车费用收据两支，该票据虽不是正规发票，但考虑到原告受伤较重且治疗期间转院的实际需要，酌情支持9000元。住宿费，原告主张9360元，但并未提供相关的住宿费发票，但考虑到原告年龄较大，且伤情严重，住院期间子女照顾确属需要，酌情考虑5000元。伤残赔偿金85648.08及精神抚慰金15000元，予以支持。原告主张后续治疗费20000元，原告的后续治疗费已由山西省孝义司法鉴定中心进行评估，评估意见为10069元，应以评估意见为准。原告主张内固定物取出期间的住宿费、护理费、交通费、营养补助费10000元，鉴定中已考虑，属重复请求，不予支持。原告上述损失共计271899.01元，由被告吕梁市市政工程公司承担，被告在赔付时剔除已垫付的1000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条之规定，判决：（一）被告吕梁市市政工程公司在判决生效后十日内赔偿原告刘某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计271899.01元（被告在赔付时剔除已付的1000元）；（二）驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费5378元（原告已缴纳4450元），减半收取，由被告吕梁市市政工程公司负担；鉴定费3000元，由被告吕梁市市政工程公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.原审认定被上诉人刘某的误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金是否合理；2.被上诉人刘某对事故的发生是否存在过错，对其损失应否承担责任；3.上诉人垫资的10000元应否剔除。

关于争议焦点一，被上诉人刘某虽为退休人员，因伤住院治疗期间退休工资未被扣除，但其仍然在个体店打零工，本起事故导致其住院治疗、休养而收入减少，原审支持其误工损失并无不妥；关于误工时间，本起事故造成刘某十级伤残一处，九级伤残一处，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据此，刘某的误工时间应计算至定残前一日即2019年1月8日共4个月，原审认定180天不妥予以纠正；关于计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中刘某月收入3500元，故误工费应计算为：3500元/月×4个月=14000元。关于护理费，依据《中华人民共和国公共安全行业标准》人身损害护理期评定规范，原审护理期认定60天符合刘某的伤情，且刘某系聘请专业的护理人员进行护理，在中国人民解放军第三〇九医院住院治疗10天的护理费有票据为证每天250元，原审按照每天200元/天计算为12000元正确。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，针对刘某的病情中国人民解放军第三〇九医院的出院建议为加强营养，同时考虑刘某年纪较大、恢复较慢，原审按每天50元计算90天并无不妥。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。……”本案中，救护车收据虽非正规发票，但是根据刘某伤情及转院治疗等实际情况，原审酌情支持9000元符合客观实际。关于住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”刘某主张的住宿费未提供正规住宿发票，但考虑到刘某到外地住院治疗期间需要子女照顾的实际需要，原审酌情考虑5000元并无不当。关于精神抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本起事故致使刘某身体九级、十级两处伤残的严重后果，因此原审支持刘某精神抚慰金并无不妥，根据司法实践一级伤残最多不超过5000元的裁判标准，本院结合刘某的伤残等级及双方过错程度认定10000元较为合理，一审计算15000元标准过高，本院予以纠正。

综上，因本起事故给被上诉人刘某造成的损失为：医疗费104781.93元、住院伙食补助费1900元、后续治疗费10069元、营养费4500元、护理费12000元、误工费14000元、交通费9000元、住宿费5000元、伤残赔偿金85648.08及精神抚慰金10000元，共计256899.01元。

关于争议焦点二,《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案侵权行为属于堆放物致人损害，归责原则为过错推定原则，即所有人或者管理人主张自己无过错或者因受害人过错免责的，应当举证证明。本案中吕梁市市政工程公司主张刘某作为完全民事行为能力人未对自己的人身安全履行必要的注意及审慎义务存在过错，该举证责任在堆放人即吕梁市市政工程公司。本案中，吕梁市市政工程公司针对自己的主张并未提供相应证据佐证，因此应当承担举证不能的不利后果，故其主张被上诉人对其损失应当承担责任的理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点三,吕梁市市政工程公司主张其垫付的10000元应当剔除，根据现有证据显示该10000元系刘某在吕梁市人民医院住院期间的预交款，关于刘某在吕梁市人民医院的医疗费被上诉人刘某并未主张，一审未作审理并无不妥，故上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，吕梁市市政工程公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初36号民事判决第二项即“驳回原告的其它诉讼请求”；

二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初36号民事判决第一项“被告吕梁市市政工程公司在判决生效后十日内赔偿原告刘某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计271899.01元（被告在赔付时剔除已付的1000元）”为“上诉人吕梁市市政工程公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计256899.01元（上诉人在赔付时剔除已付的1000元）”；

三、驳回上诉人吕梁市市政工程公司的其他上诉请求。

如果未按判决书规定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5378元（被上诉人已缴纳4450元），减半收取2689元，由上诉人吕梁市市政工程公司负担1890元，被上诉人刘某负担799元；鉴定费3000元，由上诉人吕梁市市政工程公司负担。二审案件受理费3938元，由上诉人吕梁市市政工程公司负担2768元，被上诉人刘某负担1170元。

本判决为终审判决。

审判长   吕唤梅

审判员   张晓玮

审判员   穆沛华

 

二〇一九年六月五日

书记员   芮敏君