梁某与张某买卖合同纠纷;买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2020）晋民终621号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，住山西省灵石县。

委托诉讼代理人：李某1，京衡律师集团上海事务所。委托诉讼代理人：赵如浩，山西龙盛律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，住山西省灵石县。

委托诉讼代理人：赵某，京衡律师集团上海事务所。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西当代红华置业有限

公司。住所地：山西省太原市万柏林区长风西大街****。

法定代表人：谢某。

委托诉讼代理人：李某2，山西德为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武某，山西德为律师事务所律师。

上诉人**、**与上诉人山西当代红华置业有限公司（以下简称当代红华公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。**及其委托诉讼代理人李某1、赵如浩，**的委托诉讼代理人赵某，当代红华公司委托诉讼代理人李某2、武某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**、**不服上述判决上诉称，1.维持太原市中级人民法院（2019）晋01民初940号民事判决第一、二、四项，撤销该判决书第三项。2.依法改判被上诉人承担自收到购房款78626897元之日起到实际返还之日止的利息（利息标准：按照上诉人向华夏银行同期房屋抵押借款的利率为标准）（暂计至起诉日的利息，金额为17519503元）。3.判决被上诉人承担上诉人的律师费及一、二审诉讼费。事实和理由：（一）本案的基本事实：早在2010年前，被上诉人获得太原市人民政府核发的土地用途为“商务金融用地”的《国有土地使用权证》。根据太原市人民政府的解释“商务金融用地是指企业、服务业等办公用地，以及经营性的办公场所用地。包括写字楼、商业性办公场所、金融活动场所和企业厂区外独立的办公场所等用地。然而，被上诉人在开发该土地时，却并未按照规划用途使用。2011年7月1日，被上诉人委托同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司设计的工程设计图纸清晰表明了该建筑物的使用功能为住宅性质。随后，在2011年10月31日，经山西省贵隆施工图审查有限公司审查确认，涉案9号楼建筑物“;地下为储藏间及库房，地上部分为住宅&rdquo。被上诉人对建筑物的用途属住宅性质完全明知。2013年5、6月份，被上诉人凭借对房地产市场的嗅觉获知，购买写字楼需求旺盛，且价格高于住宅2、3千元。被上诉人依仗“势力雄厚”，谋取暴利，故意隐瞒“住宅”建筑属性，恶意编造虚假的高档“写字楼”信息，骗取广大业主的购房款。被上诉人宣传造势其所开发建设的位于太原市万柏林区长风西街16号的万国城MOMA项目一“长风中央9号”为太原独一无二的绿色办公区，“可谓是当前太原写字楼市场上的一大奇迹”，宣传手册上还有“全城瞩目的长风中央9号写字楼”字样，表述“作为太原中央政务核心，中央商务核心，唯一恒温恒湿写字楼，长风中央9号首次开盘即告热销”并对外宣称其“位于长风文化商务区”，“可以为企业日后的扩大、扩建预留空间”；其“专为中小型快速上升企业及投资型客户量身打造，专属静谧办公环境”；其设计是“服务于写字楼客户及来访客户”，“打造面向高端人士的舒适、节能、低耗的生态办公环境”。在被上诉人的宣传册中明确表述“长风中央9号写字楼共33层。2-10层规划为小户型单位散售，面积为90一140-230㎡不等，专为中小型快速上升企业及投资型客户量身打造，专属静谧办公环境”"11-20层为半层出售，东西分割，各460㎡。21-33层为920㎡专属整层。多元化的选择空间，让投资办公更加灵活。”为了达到蛊惑购房者之目的，被上诉人还附有半层户型图、整层户型图给购房人选择。上诉人在被上诉人售楼处看到相关宣传并领取了相关宣传资料，出于对被上诉人宣传的写字楼整层销售的户型需求，于2013年6月18号向被上诉人缴纳了购房诚意金1700万元，整层购买了该楼第19层、第20层、第21层、第28层、第29层、第30层共6层，于2013年6月24日缴齐了全部首付房款合计人民币43,636,897元。时隔数月，于2013年10月13日，两上诉人作为购房人，在被上诉人山西当代红华置业有限公司销售人员的宣传和承诺下，购买的六层楼房签订了48份《商品房买卖合同》（下称：合同），**购买了太原万国城MOMA9号楼2801室（合同号：20131952580)..2802室（合同号：2903室（合同号：20131952562)..2904室（合同号：20131952564)..2905室（合同号：20131952565)..2906室（合同号：20131952558)..2907室（合同号：20131952557)..2908室（合同号：20131952556)..20131952579)..2803室（合同号：20131952578)...2804室（合同号：20131952577)..2805室（合同号：20131952575)..2806室（合同号：20131952574)..2807室（合同号：20131952573)..2808室（合同号：20131952570)..2901室（合同号：20131952568)..2902室（合同号：）、户共24套房屋。**购买了太原万国城MOMA9号楼1901室（合同屋2013年10月30日，**和**与华夏银行股份有限公司太原分行又分别签订了商业性质的个人房屋抵押借款合同各24份，合计48份。分别为2801室（合同号：TY12P10220130176)..2802室（合同号；TY12P10220130174),2803室（合同号：TY12P10220130211)..号：20131952655)..1902室（合同号：20131952657)..1903室（合同号：20131952659)..1904室（合同号：20131952660)..1905室（合同号：20131952642)..1906室（合同号：20131952644)..1907室（合同号：20131952654)..1908室（合同号：20131952656)..2001室（合同号：20131952658)..2002室（合同号：20131952643)..2003室（合同号：20131952640)..2004室（合同号：20131952639)..2005室（合同号：20131952637)..2006室（合同号：20131952626)..2007室（合同号：20131952623)..2008室（合同号：20131952620)..2101室（合同号：20131952616)..2102室（合同号：20131952612)..2103室（合同号：20131952602)..2104室（合同号：20131952595).2105室（合同号：20131952592)..2106室（合同号：20131952584)..2107室（合同号：20131952583)..2108室（合同号：20131952582)，共24套房3001室（合同号：20131952555)..3002室（合同号：20131952554)..3003室（合同号：20131952553)..3004室（合同号：20131952551)..3005室（合同号：20131952550)..3006室（合同号：20131952542)..3007室（合同号：20131952581)..3008室（合同号：20131952537),2804室（合同号：TY12P10220130159)、2805室（合同号：TY12P10220130151)..28O6室(合同号:TY12P10220130156)..2807室（合同号：TY12P10220130149)..2808室（合同号：TY12P10220130148)、2901室（合同号：TY12P10220130169)、2902室（合同号：TY12P10220130172)..2903室(合同号:TY12P10220130179)..2904室（合同号：TY12P10220130157)..2905室（合同号：TY12P10220130147)..2906室（合同号：TY12P10220130177)..2907室（合同号：TY12P10220130170)..2908室(合同号:TY12P10220130180)..3001室（合同号：TY12P10220130178)..3002室（合同号：TY12P10220130181)、3003室（合同号：TY12P10220130171)..3004室（合同号：TY12P10220130168)..3005室(合同号:TY12P10220130166)..3006室（合同号：TY12P10220130167)..3007室（合同号：TY12P10220130175)..3008室（合同号：TY12P10220130182)..1901室（合同号：TY12P10220130197)..1902室(合同号:TY12P10220130199)..1903室（合同号：TY12P10220130187).1904室（合同号：TY12P10220130196）、1905室（合同号：TY12P10220130206)..1906室（合同号：TY12P10220130204)..1907室(合同号:TY12P10220130184)..1908室（合同号：TY12P10220130190)..2001室（合同号：TY12P10220130205)..2002室（合同号：TY12P10220130188)..2003室（合同号：TY12P10220130195)..2004室(合同号:TY12P10220130207)..2005室（合同号：TY12P10220130185)..2006室（合同号：TY12P10220130208)..2007室（合同号；TY12P10220130183)..2008室（合同号；TY12P1O22013O2OO)、2101室(合同号:TY12P1O22O13O194).2102室（合同号：TY12P1O22O130186)、21O3室（合同号：TY12P10220130189)、2104室（合同号：TY12P10220130191)、2105室（合同号：TY12P10220130192)、2106室(合同号:TY12P10220130193)、2107室（合同号：TY12P10220130209).2108室（合同号：TY12P10220130198)0

以上48套房屋总价款共计78626897元，其中：两上诉人直接向被上诉人支付43,636,897元，通过银行贷款34990000元于2013年11月1日向被上诉人支付。2015年10月份，上诉人接到被上诉人销售人员的微信通知说：“您的写字楼可以收房了”。但上诉人在收房时才发现该房屋完全不具备写字楼功能，被上诉人此前轰轰烈烈的宣传也纯属捏造和虚构，是十分恶劣的欺诈。经实地查看，房屋结构更是“惨不忍睹”，层高不足，采光不好，电梯数量少、容积小，没有整层户型，严重缺少消防安全通道等，即便按照住宅标准要求又没有天燃气设施，整个一个“四不像”。又经了解，该楼消防验收为“塔式住宅”。上诉人拒收房屋，双方发生争议。后上诉人在行政诉讼中取得涉案房屋的设计图纸，以及被上诉人向房管局以及消防部门办理《房屋预售许可证》和《消防验收意见书》的申请材料，被上诉人是将涉案房屋按照住宅予以设计和消防审批，至此，被上诉人恶意欺诈的事实大白于天下。（二）被上诉人故意对上诉人实施欺诈，上诉人不存在任何过错，二审法院应判决被上诉人承担合同被撤销后的赔偿责任。前文己述，被上诉人是明知9号楼的设计属住宅性质，却故意隐户瞒，并恶意虚构成“写字楼”进行售卖。该事实通过被上诉人“铺天盖地”的广告宣传足以使购买者确信其建造的就是写字楼，购买期间，上诉人及众多购买者面对仅为地基的9号楼工地，没有人会产生怀疑，都对未来将建成的是高档的写字楼充满期待和信赖。面对被上诉人如此精心编造、煞费苦心的骗局，作为一般消费者的上诉人来说，又如何能识别和发现9号楼不是写字楼呢？指责、投诉、控告被上诉人欺诈销售的万国城9号楼业主不止上诉人夫妻二人，数量远超过半，如果上诉人是未尽谨慎义务而被骗的话，为何那么多的业主都会和上诉人一样犯同样的错误？显然，被上诉人的欺诈，是精心策划的，让普通消费者防不胜防。其次，被上诉人在提供的《商品房买卖合同》文本中，既存在多处限制购房者的权益条款，还存在减轻甚至免除了被上诉人法律责任的条款，这样的合同设计均是被上诉人实施欺诈的系列手段，上诉人受欺诈，上诉人不存在任何过错。一审法院苛求上诉人应尽审慎审查义务，属无理归责，二审应予纠正。第三、本案中《商品房买卖合同》被撤销的直接原因是被上诉人实施了欺诈行为，是由于被上诉人的过错导致的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”本案中有过错的一方就是实施了欺诈行为而导致合同被撤销的被上诉人。上诉人于2013年6月18号向被上诉人缴纳了购房诚意金1700万元；2013年6月24日向被上诉人缴齐了全部首付房款，合计人民币43,636,897元；2013年11月1日通过华夏银行向被上诉人支付34990000购房款。被上诉人应上诉人承担赔偿责任，赔偿的方式为支付78626897的利息（利息的起算时间分别从占有各笔资金的当日起，直至实际偿还之日止，计算利息的标准为上诉人在华夏银行的计息标准，即：年利率7.205%)。（三）本案的一、二审诉讼费及上诉人的律师费应由被上诉人承担。一审过程中，上诉人作为一审原告在民事起诉状中明确要求被告，既被上诉人承担上诉人聘请律师的费用，但一审中却未予审理。鉴于在《商品房买卖合同》对承担律师费一事，有此约定。再加上由于被上诉人的欺诈行为导致双方纠纷，因此上诉人才会支出律师费和诉讼费，同样属于上诉人因此事蒙受的损失，应当由被上诉人承担，请二审法院予以支持。

当代红华公司针对梁庆忠、**的上诉请求及理由口头答辩称，1、当代红花公司认为诉中合同是双方真实意思表示，本案不存在欺诈所以无需撤销合同，当代红花公司无需退还**夫妇购房款，所以利息支付请求是不应当成立的。2、退一步讲本案即使支付利息，利息的标准也应当为中国人民银行公布的同期贷款利率或者公布的市场贷款利率，而不是应该按照华夏应该7.205%的贷款利率，没有依据。3、因为**夫妇原审没有向法庭提供民事代理合同以及发票支付凭证等证明，律师费用已经实际发生，律师费用不属于损失，不应当赔偿。4、**夫妇本案中自身也存在过错，签署买卖合同时未尽审查义务，也是原审法院驳回巨额利息主张依据，原审法院判决正确应当支持。原审法院既然认定**夫妇为过错方，应该全部驳回**全部诉讼请求。

当代红花公司不服上述判决上诉称，1.撤销（2016）晋01民初940号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者将本案本诉发回重审。2.请求撤销（2016）晋01民初940号民事判决书第四项，改判支持上诉人的全部反诉请求，或者将本案反诉发回重审。3、判令被上诉人承担本案一审、二审的本诉及反诉诉讼费用。事实与理由：（一）原审法院认为“上诉人明知9号楼的用途为公寓，但在营销过程中以写字楼的名义对外宣传推销、招租，意图混淆公寓、写字楼二者之间的区别，致使被上诉人对合同内容产生重大误解，作出错误的意思表示，上诉人的行为构成欺诈”，属于错误的认定。《民法总则》第一百四十八条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，依据该规定可知，欺诈的民法构成要件为：上诉人实施欺诈手段，被上诉人产生错误意思表示，欺诈手段与作出的错误意思表示之间存在因果关系。本案中，上诉人没有以“写字楼的名义”进行宣传即上诉人没有实施欺诈手段，本案中没有证据证实在被上诉人购买涉案楼座时，上诉人对讼争房屋以“写字楼”的名义进行推广销售；同样，本案也没有证据证明被上诉人在2013年10月份购买房屋时真实意愿是“写字楼”而不是“购买公寓”，恰恰相反，上诉人将在下文中以充分的证据证实2013年10月份被上诉人的真实意愿实际是“购买公寓”，即被上诉人并没有产生错误的意思表示；最后本案也没有证据证实“写字楼的宣传”与被上诉人购买“公寓”之间存在误导（因果）关系；而对上述关键事实，原审法院在没有查明的情况下，笼统认定上诉人构成欺诈，十分错误，故请二审法院予以纠正。（二）原审法院认为“上诉人在营销涉案楼房过程中，曾长期、以多种方式对涉案楼房以写字楼的名义对外宣传推销、招租”，系错误的认定。原审法院认定上诉人“以写字楼对外虚假宣传”的证据资料，均不能成为确凿的证据。首先，被上诉人提供的网页宣传资料、“山西第一物业服务有限公司”微信公众号虽经过公证，但因被上诉人公证的时间为2016年12月5日，该公证书仅能证明2016年12月5日媒体的刊登内容，根本无法证明上诉人曾长期、以多种方式对涉案房屋以写字楼的名义对外宣传推广销售，更无法证明2013年10月份被上诉人购房时此类宣传已经存在。且网页宣传资料的发布主体不是上诉人，而是公正书附件载明的“搜狐焦点”、“蓝房网”等新闻媒体，上诉人既未向上述媒体提供售房宣传资料，也并未授权或同意其发布此类信息。另外，黄河电视台的视频资料，存在大量暗访，视频资料中大部分是记着在听取业主的观点和说法，并不能成为认定案件的依据。（三）被上诉人购买上诉人的公寓，系双方的真实意思表示，原审法院有关“上诉人存在欺诈”的错误认定应当纠正。首先，上诉人于2013年6月18日取得讼争商品房预售许可证，载明房屋性质为公寓。在上诉人取得预售许可当日，被上诉人支付诚意金1700万元，又于2013年6月24日支付购房款26721160元；随后双方于2013年7月18日共签署48份《万国城MOMA-VIP客户认购书》，可见被上诉人购买“公寓”的意愿非常清晰、明确、真实、急迫。双方签署的《认购书》第1.1款明确约定“认购人已充分了解并清楚知晓所认购的物业现在的建设进度和项目手续情况，且在此基础上自愿认购该物业”，第1.2款明确约定“房屋的用途为公寓”，第3条明确约定“商品房买卖合同的内容以本认购书签订日在太原万国城MOMA售楼处公示的文本（即当前房地产登记部门适用的版本）为准，认购人将详细阅读和理解该合同且对其条款内容不存任何异议”，认购书同时对房屋的建筑面积、单价、优惠折扣等也进行了明确约定。其次，《万国城MOMA-VIP客户认购书》签订后，双方在2013年7月19日签署48份《签约客户信息确认表》，进一步确认所购房屋编号、建筑面积、套内面积、公摊面积，成交总价，首付款数额、按揭款数额等重要信息；该《签约客户信息确认表》系双方对购买公寓的进一步确认。最后，2013年10月13日，原被告签署48份《商品房买卖合同》，合同第二条明确载明涉案楼座预售许可证号为“(2013）并商房预售字第0045号”，第三条第2款明确载明“商品房的用途为公寓”，第十八条明确约定“房屋仅作公寓使用”，合同附件一附有房屋平面图，附件四附有装饰、设备标准。综上可知，被上诉人系对公寓多次确认后，才与上诉人达成购买公寓的交易，双方买卖公寓的意思表示真实、有效。（四）双方在商品房买卖合同中明确约定，双方的权利义务以书面的《商品房买卖合同》及附件约定为准，取代上诉人之前的图文宣传资料，原审法院对该判定双方权利义务的重要条款避而不谈，错误认定上诉人构成欺诈，错判支持被上诉人撤销合同的诉讼请求。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第八条约定“本补充协议一经双方签署，立即生效，即构成双方关于该商品房买卖的全部内容，并取代之前双方所签署的认购书、其他协议和上诉人所提供的一切文字和图画资料的内容。出卖人提供的户型展示间仅作为销售展示之用，最终户型展示平面及装修标准以合同附件为准”。第九条约定“买卖双方的权利义务以《商品房买卖合同》及其附件约定为准，任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力”。由此可知，上诉人之前的图文宣传不论恰当与否已经被双方的书面合同内容所取代，被上诉人所提供的宣传资料在双方签署商品房买卖合同时已经失效，在双方之间没有任何证明效力，即使上诉人存在一些不当宣传，那么该宣传也与本案无关，然而原审法院对上述条款避而不谈，拒绝评判，错误认定上诉人构成欺诈。（五）退一步讲，假如上诉人构成欺诈，被上诉人在签订购房合同的2013年10月就知道且应当知道讼争房屋为公寓而不是写字楼，至原告2016年9月提起本案诉讼超过撤销权行使期限，原审法院将“被上诉人接收房屋的2015年10月作为撤销权行使期间的起算点”，属认定错误。双方在商品房买卖合同中明确约定房屋用途为“公寓”，且附件一及附件三对于公寓的平面布局、装饰、装修等内容也进行了约定，假如上诉人存在欺诈，那么被上诉人在2013年10月签署合同时就明确知晓合同约定的“公寓”与宣传的“写字楼”不仅仅是名称的不一致，而且知晓合同内容与宣传标准不一致，就此一节，被上诉人在原审中自认其在签署合同时明确提出过质疑，这充分说明，被上诉人在2013年10月签署合同时就知道或者应当知道上诉人的欺诈行为，以此起算，被上诉人至迟应在2014年10月前提起诉讼，显然，被上诉人在2016年9月23日提起诉讼明显超出了一年的除斥期间，被上诉人的撤销权已经消灭。另外，《民法总则》第一百五十二条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内；…（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”本案中，被上诉人以支付全额购房款的行为也表明其已放弃撤销权。（六）原审法院在反诉中，错误认定“被上诉人拒收房屋系因上诉人交付或准备交付房屋的用途与其宣传标准不一致，并非源于被上诉人自身原因，被上诉人拒收房屋不构成违约”，应当纠正。上诉人按照合同约定的标准交付公寓系上诉人正当履约，上诉人并未与被上诉人书面约定“写字楼”以及写字楼交付标准，所谓的“宣传标准”只是被上诉人的单方说辞，原审法院片面采信上诉人的陈述，认为被上诉人拒收房屋不构成违约，属于认定错误，请求二审法院纠正，判令被上诉人支付上诉人逾期收房违约金。综上所述，原审判决没有法律和事实依据，错判上诉人构成欺诈，退还全部房款；错判被上诉人拒收房屋不构成违约，驳回上诉人的反诉请求；恳请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

**、**针对当代红华公司的上诉请求及理由答辩称，（一）当代红华公司的欺诈行为确定。一审中提供了大量的证据证明当代红华公司采取了欺诈的行为，在预售宣传时的宣传单，网页宣传资料，山西第一物业服务有限公司的微信公众号，黄河电视台的视频采访，物业出租宣传的出租用途等都显示当代红华公司在对房屋的营销宣传过程中均采取了隐瞒事实，欺诈消费者的手段，均是以写字楼的名义对外宣传销售。其宣传范围广、时间长，涉及的人员不止是本案的这两个业主，这些大量的宣传内容和事实不可能视而不见，更不可能抹灭，没有当代红华公司素材的提供，不可能有网页的宣传，物业公司是当代红华公司聘请的管理公司，对房屋写字楼的描述，也是从当代红华公司处获取,且经营涉案房产的出租并宣传，当代红华公司是明知的。黄河电视台的采访更加说明当代红华公司大面积的宣传，所有业主均认定销售时宣传的是写字楼，因此，本案中当代红华公司的欺诈行为是明显的，确定的。（二）当代红华公司欺诈行为的主观恶意明显。作为涉案房产的开发商当代红华公司，从始至终都清楚9号楼的房屋性质，其委托设计的功能和8号楼、10号楼一样都是住宅，消防验收也是住宅，但为了迎合销售需求，差异化宣传，发掘客户除住宅需求以外的对于办公用房的需求，而故意隐瞒9号楼的设计住宅属性，宣传写字楼欺骗消费者，主观恶意明显。（三）当代红华公司《商品房买卖合同》为格式合同。本案《商品房买卖合同》为当代红华公司提供的格式合同，不仅是9号楼，包括8号楼、10号楼等按照住宅宣传的楼房的合同都是同样格式的合同。根据国家工商行政管理总局《房地产广告发布规定》规定，房地产广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗、误导消费者。采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《消费者权益保护法》第26条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、殿堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任。因此，对于被蒙在鼓里的消费者，不能因为其格式合同里写的所谓的“公寓”在没有明确解释的情况下，认定为是消费者真实意思的表示，而且结合其宣传，消费者对房屋用途在签订合同是存在重大误解，一审认定事实正确。（四）本案未超过除斥期间。由于当代红华公司的欺诈行为，消费者一直被蒙在鼓里，直至2015年10月份，仍然接到红华公司销售人员的微信通知说：“您的写字楼可以收房了”，说明红华公司的欺诈行为持续进行。只有在收房时才发现该房屋完全不符合写字楼功能，与红华公司宣传的高端写字楼大相径庭，消防验收又明确为“塔式住宅”，此时才知道上当受骗。从黄河电视台的视频中也可以看出，在交房之前，所有的业主都是期待写字楼的，希望越大失望也越大，在交房时才发现有这么大的反差，多次交涉未果无奈之下，**才在2016年9月23日，除斥期间即将届满前即时起诉，符合法律规定。（五）未收房确系对房屋用途与宣传相差甚远。这点显而易见，当时未收房的业主很多，都是因为房屋和宣传不一致，这才有了黄河电视台的追踪报道，才有了其后的一系列诉讼。因此，一审法院认定未收房的原因属实，驳回反诉正确。

**、**向一审法院提出诉讼请求：1.撤销原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告返还已收取原告的购房款78,626,897元及自收取购房款之日起到全额返还之日止的利息（以原告向银行同期房屋抵押借款利率计算）；3.依法判令被告承担本案的诉讼费及其他费用（包括但不限于受理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。

当代红华公司向本院提出反诉请求：1.判令二被反诉人立即支付反诉人截止2017年2月23日的违约金3,231,565.47元,及至被反诉人办理收房手续之日、按照每日7862.6897元计算的违约金;2.判令二被反诉人承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2013年6月18日，当代红华公司在太原市房产管理局为涉案9＃楼办理了商品房预售许可证。用途为公寓。2013年6月18日之后，当代红华公司对涉案楼房进行了营销宣传，包括张贴宣传广告、通过百度网、搜狐焦点、蓝房网等网站推广宣传。宣传资料中包含有“9＃楼为写字楼”、“万国城9号写字楼”、“长风9号…写字楼标杆”、“…唯一恒温写字楼，长风中央9号首次开盘即告热销”等图片、字样。截止本案诉讼时，部分网站仍刊载有类似的宣传广告。2013年6月18日，**向当代红华公司支付9＃楼诚意金1700万元。2013年6月24日，**向当代红华公司支付9＃楼购房款26,721,160元。2013年10月13日，当代红华公司（出卖人）与**（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号为：20131952657），双方约定，**向当代红华公司购买太原万国城MOMA9号楼1902商品房。合同主要内容：第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房(以下简称该商品房,其房屋平面图见本合同附件一,房号以附件一上表示为准)为本合同第一条规定的项目中的:第19【幢】19【层】1902号房。该商品房的用途为公寓。……第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款:1.按建筑面积计算,该商品房单价为(人民币)每平方米l3397.40元。……该商品房总金额1,916,498(小写)元整壹佰玖拾壹万陆仟肆佰玖拾捌(大写)元整。第六条付款方式及期限。第三项，买受人须于2013年9月19日合同签订之日付清首期购房款人民币(大写)壹佰零伍万陆仟肆佰玖拾捌元整(已付定金充抵房款),剩余房款共计人民币(大写)捌拾陆万元整,由买受人以办理银行按揭贷款的方式支付。第八条交付期限。出卖人应当在2015年10月1日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1.该商品房经验收合格。……第十一条交接。商品房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时,出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的,出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全,买受人有权拒绝交接,由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因,未能按期交付的,双方同意按以下方式处理:详见合同附件四第三条。附件四第三条关于收房的约定。1.出卖人应在交付日7日前,向买受人发出通知,买受人须按照“入住通知书”的要求办理该商品房的交付(交房)手续,双方同意:……（4)出卖人按本协议约定买受人的通讯地址向买受人发出办理房屋交付手续的书面通知(以下简称“入住通知书”)。买受人应按入住通知书明确的交接时间、、地点及要求与出卖人办理房屋交接手续如因买受人原因未能按时办理,自交付期限届满之日起,视为出卖人已按期将房屋交付买受人,且买受人已实际占有、使用该房屋,该房屋灭失、损坏风险及由此带来的损失全部由买受人承担。买受人自房屋交付时间次日起承担物业管理费、能源费及相关费用。如在入住通知书发出100日后,因买受人原因仍未收房,则买受人每逾期一日按购房总价的万分之一向出卖人缴纳违约金。商品房买卖合同第十六条所述的保修期亦从入住通知书约定的交付期限届满之日起开始计算。……合同还对其他事项作了约定。同日，当代红华公司分别与**、**再次签订《商品房买卖合同》（共47份），合同编号分别为：20131952537、20131952542、20131952550、20131952551、20131952553、20131952554、20131952555、20131952556、20131952557、20131952558、20131952562、20131952564、20131952565、20131952567、20131952568、20131952570、20131952573、20131952574、20131952575、20131952577、20131952578、20131952579、20131952580、20131952581、20131952582、20131952583、20131952584、20131952592、20131952595、20131952602、20131952612、20131952616、20131952620、20131952623、20131952626、20131952637、20131952639、20131952640、20131952642、20131952643、20131952644、20131952654、20131952655、20131952656、20131952658、20131952659、20131952660。双方约定，**向当代红华公司购买太原万国城MOMA9号楼2801-2808号、2901-2908号、3001-3008商品房（24套），**向当代红华公司购买太原万国城MOMA9号楼1901、1903-1908号、2001-2008号、2101-2108号商品房（23套）。该47份合同内容与编号为20131952657（1902号房）合同内容基本相似。2013年10月30日，**、**（借款人、抵押人）分别与华夏银行股份有限公司太原分行（贷款人、抵押权人）、当代红华公司（保证人）签订了编号为：TY12P10220130147、TY12P10220130148等48份《个人房屋抵押借款合同》。合同约定，华夏银行太原分行同意向**、**提供贷款（购房款）共计34,990,000元；贷款期限为2013年10月30日至2023年10月30日；贷款利率为年利率7.205%；**、**以涉案房屋向华夏银行太原分行提供抵押担保，并依法办理抵押登记；当代红华公司提供连带保证责任。合同还对其他事项作了约定。2013年11月1日，华夏银行太原分行向当代红华公司63310181910010687的账户中转账34,990,000元。2015年7月20日，太原万国城MOMA-C地块公寓及商业用房项目9＃楼竣工验收，质量等级为合格。2015年10月1日，当代红华公司开始办理交房手续，到2019年12月3日，当代红华公司共交付房屋203套，未交付58套。当代红华公司向**、**交付涉案楼房6套，其余42套**、**拒收。2015年10月后，包括**、**在内的部分购房者发现交付楼房的用途、结构与宣传资料中的标准不一致，购房者与当代红华公司因此发生纠纷。纠纷发生时，当代红华公司处仍张贴有与上述内容相同或相似的广告宣传，后黄河电视台对此作了追踪报道。2017、2018年期间，**等人认为太原市房产管理局出具（2013）并商房预售字第0045号预售许可证、太原市人民政府出具并政地国用（2010）第00323号《国有土地使用证》、太原市城乡规划局出具并规建证新字（2011）第0496号《建设工程规划许可证》、太原市公安消防支队出具并公消验字（2015）0089号《建设工程消防意见书》的行政行为违法，分别向相关法院提起行政诉讼，请求撤销上述行政行为。经审理，各法院认为**等人提起行政诉讼已超过法定诉讼时效期限或**等人提起行政诉讼不符合法定条件为由，均裁定驳回**等人的起诉。后**等不服一审裁定，提起上诉，经审理，各二审法院均认为**等人的上诉理由不能成立，均裁定驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：当代红华公司是否存在虚假宣传；涉案《商品房买卖合同》应否撤销，当代红华公司应否偿还**、**购房款本息；**、**是否构成违约，应否承担违约责任；本案是否超过法定一年的除斥期间。（一）关于当代红华公司是否存在虚假宣传的问题。首先，根据当事人对写字楼、公寓、住宅的陈述可以认定，写字楼主要用于商业办公、非生活起居使用，公寓的用途为商业办公或生活起居，住宅主要用于生活起居、非办公使用；写字楼与公寓、住宅在结构、功能、造价、销售价、相关费用等方面均存在一定的差异。其次，根据涉案建筑物的《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》等证据可以认定，涉案9＃楼的用途为公寓。第三，根据长风中央9号办公楼网络宣传资料（公证）、宣传材料（公证）、视频资料（黄河电视台）等证据可以认定，当代红华公司在营销涉案楼房过程中，曾长期、以多种方式对涉案楼房以写字楼的名义对外宣传推销、招租。综合上述情况，当代红华公司明知9＃楼的用途为公寓，但在营销过程中以写字楼的名义对外宣传推销、招租，符合虚假宣传的法律特征。（二）关于涉案《商品房买卖合同》应否撤销，当代红华公司应否偿还**、**购房款本息的问题。根据相关法律规定，因重大误解订立的合同或在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，关于《商品房买卖合同》应否撤销，当代红华公司明知9＃楼的用途为公寓，但在营销过程中以写字楼的名义对外宣传推销、招租，意图混淆公寓、写字楼二者之间的区别，致使**、**对合同内容产生重大误解、作出错误的意思表示，当代红华公司的行为构成欺诈。按照上述规定，与当代红华公司签订《商品房买卖合同》购买公寓，非**、**的真实意思表示，涉案《商品房买卖合同》依法应予撤销。其次，关于当代红华公司应否偿还**、**购房款本金，根据相关证据显示，**、**已依约向当代红华公司支付购房款；按照上述规定，涉案《商品房买卖合同》撤销后，当代红华公司应向**、**返还已取得的购房款78,626,897元。第三，关于当代红华公司应否支付**、**利息，虽当代红华公司在营销涉案楼房过程中存在虚假宣传的事实，但**、**对合同中“该商品房用途为公寓”的内容未尽审慎审查义务，其自身亦存在一定的过错，依法应承担相应的过错责任。故对**、**要求当代红华公司支付利息的诉讼请求，不予支持。（三）关于**、**是否构成违约，应否承担违约责任的问题。按照《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》的约定，因买受人的原因未收房，则买受人每逾期一日按购房总价的万分之一向出卖人缴纳违约金。根据本案现有证据，**、**拒收房屋系因当代红华公司交付或准备交付房屋的用途与其宣传的标准不一致，并非源于**、**其本人自身原因；**、**拒收房屋不构成违约。故当代红华公司关于要求**、**承担违约责任的反诉请求，于法无据。（四）关于本案是否超过法定一年除斥期间的问题。根据相关法律规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，**、**发现涉案房屋用途、结构与宣传标准不一致的时间为2015年10月期间，提起本案诉讼的时间为2016年9月23日。故**、**于2016年9月23日提起本案诉讼，未超过法定一年的除斥期间。综上所述，涉案《商品房买卖合同》依法应予撤销，当代红华公司应返还**、**购房款78,626,897元。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：（一）撤销原告**与被告山西当代红华置业有限公司于2013年10月13日签订的编号为20131952537、20131952542、20131952550、20131952551、20131952553、20131952554、20131952555、20131952556、20131952557、20131952558、20131952562、20131952564、20131952565、20131952567、20131952568、20131952570、20131952573、20131952574、20131952575、20131952577、20131952578、20131952579、20131952580、20131952581的《商品房买卖合同》；撤销原告**与被告山西当代红华置业有限公司于2013年10月13日签订的编号为20131952582、20131952583、20131952584、20131952592、20131952595、20131952602、20131952612、20131952616、20131952620、20131952623、20131952626、20131952637、20131952639、20131952640、20131952642、20131952643、20131952644、20131952654、20131952655、20131952656、20131952657、20131952658、20131952659、20131952660的《商品房买卖合同》。（二）被告山西当代红华置业有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告**、**购房款78,626,897元。（三）驳回原告**、**的其他诉讼请求。（四）驳回反诉原告山西当代红华置业有限公司的反诉请求。案件受理费（本诉）434,934元，由被告山西当代红华置业有限公司负担；案件受理费（反诉）16,327元，由反诉原告山西当代红华置业有限公司负担。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人当代红华置业公司是否应支付上诉人**、**购房款78,626,897元的利息（利息自收取全额购房款之日起至全额返还之日止按其向银行同期房屋抵押借款利率计算）。该焦点涉及以下几个问题：当代红华置业公司销售广告宣传行为是否构成虚假广告，是否构成邀约，是否构成欺诈；如果构成欺诈，**、**是否超过撤销权行使期限；涉案《房屋买卖合同》依法撤销后责如何承担。

商品房销售广告是房地产开发商或其代理人制作的向不特定人宣传和发送的有关预售的商品房的图片和文字说明。《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

（一）当代红华置业公司的销售宣传广告是否构成虚假广告。虚假广告首先内容上失真，即商品房销售广告内容与客观实际情况不相符；其次，广告中的误导性陈述足以是消费者产生误解，即使其内容是真实的，只要引起消费者误解即应认定为虚假广告。本案，2013年6月18日，当代红华置业公司在太原市房产管理局为涉案9号楼办理的《商品房预售许可证》及《建设工程规划许可证》皆载明涉案9号楼的用途为“公寓”。然2013年6月18日之后，当代红华置业公司对涉案楼房进行营销宣传，包括张贴宣传广告、通过百度网、搜狐焦点、蓝房网等网站推广宣传。宣传资料中包含有“9号楼为写字楼”、“万国城9号写字楼”、“长风9号…写字楼标杆”、“…唯一恒温写字楼，长风中央9号首次开盘即告热销”等图片、字样。上述宣传资料把“公寓楼”通过广告等宣传为“写字楼”，其销售广告内容与本案实际情况并不相符，其广告中的误导性陈述足以使购房者**、**产生误解，所以本院认为，当代红华置业公司的房屋销售宣传广告构成虚假广告。

（二）当代红华置业公司的销售宣传广告是否构成邀约。房屋销售邀约的构成须具备三个条件：1、内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺。2、对房屋的说明和允诺具体明确。3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。结合本案，涉案9号广告宣传载明：“6月22日，全城瞩目的长风中央9号写字楼迎来了开盘的最后冲刺，…一小时就创下了热销2亿元的售楼佳绩，可谓是当前写字楼市场的市场上的一大奇迹，…作为太原中央政务中心，中央商务核心，唯一恒温恒湿写字楼，长风中央9号首次开盘即告热销”；长风中央9号办公楼网络宣传资料载明“长风中央9号写字楼共33层，2-10层规划为小户型单位散售，专为中小型快速上升企业量身打造，11-20层，为半层销售，多元化的选择空间。大堂面积设计在100-150平米左右，并使用石材、大理石等进行装修，…打造面向高端人士的舒适、节能、低耗的生态办公环境。”上述当代红华置业公司的广告宣传定位该楼盘为高档写字楼，只用于办公，且专为办公写字楼设计，该楼盘系面向高端人士的极致办公环境，创造了山西写字楼的销售奇迹。其对该楼盘所作的说明和允诺具体明确，且把“公寓楼”的规划和设计按照写字楼的功能和用途进行定位，其价格足以吸引客户，对客户选择订立购买该写字楼必然产生重大影响，故本院认为当代红华置业当代红华置业的销售宣传广告构成邀约，而非邀约邀请。根据上述法律规定，当代红华置业公司的销售宣传广告中的说明和允诺虽然未载入双方所签订的商品房买卖合同，但应当视为该房屋买卖合同中的内容。

（三）当代红华置业的销售宣传广告行为是否构成欺诈。

前面已述，当代红华置业公司的销售宣传广告构成虚假广告，且该销售宣传广告构成邀约，那么该虚假广告中的说明和允诺即成为本案房屋买卖合同的内容。也就是说，当代红华置业公司的销售宣传的写字楼亦成为涉案房屋买卖合同的内容，成为合同的组成部分。根据查明的事实，作为涉案房产的开发商当代红华置业公司，其委托设计的8、9、10号楼，其功能均为住宅；《消防验收意见书》中明确写明该楼为“塔式住宅”；《9＃住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》也显示该房屋是住宅，这说明当代红华置业公司对9＃楼为公寓或住宅是明知的，但其在营销过程中却以写字楼的名义对外宣传推销、招租，隐瞒该楼盘为住宅的设计和审批，隐瞒和其他按照住宅销售的楼盘（8、10号楼）是一样的设计，具有欺诈的故意，目的是混淆公寓、写字楼二者之间的区别，致使**、**对合同内容产生重大误解、作出非自己真实意思表示的错误决定，因此，当代红华置业公司的上述行为构成合同欺诈。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，认定当代红华置业公司签订的《商品房买卖合同》购买公寓，非**、**的真实意思表示，并依法撤销涉案《商品房买卖合同》，符合法律规定，依法应予以维持。

（四）关于合同撤销后的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，涉案的《商品房买卖合同》因当代红华置业公司的欺诈行为被撤销后，当代红华置业公司应向**、**返还已取得的购房款78,626,897元及利息损失。但**、**对《商品房买卖合同》中“该商品房用途为公寓”的内容未尽审慎注意义务，自身亦存在一定的过错，依法应承担相应的过错责任。故本院依据**、**的诉讼请求并结合本案实际，认定当代红华置业公司支付**、**的利息损失应自其收到全额购房款之日起至返还全部购房款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息，**、**认为应按其向银行同期房屋抵押借款利率计算的主张，本院不予支持。但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。所以本案利息计算应调整为以实际购房款78626897元为基数，自2013年10月31日（收到全款日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（五）关于**、**是否超过撤销权行使期限的问题。根据《中华人民共和国合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。也就是说，法律赋予合同当事人行使撤销权的期间为1年，其起算点以享有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起计算。结合本案，**、**发现涉案房屋用途、结构与当代红华置业公司宣传标准不一致的时间为房屋交付期间，即2015年10月，提起本案诉讼的时间为2016年9月23日。**、**于2016年9月23日提起本案诉讼，未超过法定一年的除斥期间。当代红华置业公司认为本案已过撤销权行使期间的主张，本院不予支持。

至于**、**提出判令当代红华置业公司承担其律师费的主张，由于缺乏法律依据，故该主张本院亦不予支持。

综上所述，上诉人**、**的上诉请求和理由部分成立，该部分本院予以支持；上诉人当代红华置业公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

一、维持原判决第一项、第二项、第四项。即“撤销**与山西当代红华置业有限公司于2013年10月13日签订的编号为20131952537、20131952542、20131952550、20131952551、20131952553、20131952554、20131952555、20131952556、20131952557、20131952558、20131952562、20131952564、20131952565、20131952567、20131952568、20131952570、20131952573、20131952574、20131952575、20131952577、20131952578、20131952579、20131952580、20131952581的《商品房买卖合同》；撤销**与山西当代红华置业有限公司于2013年10月13日签订的编号为20131952582、20131952583、20131952584、20131952592、20131952595、20131952602、20131952612、20131952616、20131952620、20131952623、20131952626、20131952637、20131952639、20131952640、20131952642、20131952643、20131952644、20131952654、20131952655、20131952656、20131952657、20131952658、20131952659、20131952660的《商品房买卖合同》”、“山西当代红华置业有限公司于本判决生效之日起15日内返还**、**购房款78,626,897元”、“驳回山西当代红华置业有限公司的反诉请求”；

二、撤销原判决第三项，即“驳回**、**的其他诉讼请求”；

三、山西当代红华置业有限公司于本判决生效之日起15日内支付**、**购房款78,626,897元的利息，利息以78626897元为基数，自2013年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回**、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费578178.02元，由**、**承担26917.02元，由山西当代红华置业有限公司551261元.

本判决为终审判决

审判长 刘　英

审判员 韩德荣

审判员 仲俊光

二〇二〇年十二月二十日

书记员 胡　静