某某与平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）宁民再3号

抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年12月7日出生，汉族，个体户，住江苏省泰州市海陵区。

委托诉讼代理人：陆际能，北京德恒（西安）律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：平罗县住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区平罗县政务服务中心大楼17层。

法定代表人：宋志斌，该局局长。

委托诉讼代理人：丁云，宁夏宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘媛，宁夏宁人律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区光明大街33号。

法定代表人：张少波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志玲，宁夏辅德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。

一审第三人：泰州时代舞台设备安装工程有限公司，住所地：江苏省泰州市农业开发区泰良路8号C1幢2层201室。

法定代表人：于安，该公司董事长。

申诉人***因与被申诉人平罗县住房和城乡建设局（以下简称平罗县住建局）、内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称内蒙古三建公司）及一审第三人泰州时代舞台设备安装工程有限公司（以下简称泰州时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终299号民事判决，向宁夏回族自治区人民检察院申诉。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民（行）监[2019]64000000038号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）宁民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员马波出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人陆际能、被申诉人平罗县住建局的委托诉讼代理人刘媛、内蒙古三建公司的委托诉讼代理人王志玲、康映辉到庭参加诉讼。一审第三人泰州时代公司未到庭。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，平罗县住建局与内蒙古三建公司及泰州时代公司签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》约定工程造价为5166000元，但并未约定该合同价为固定价款。依照规范的建设工程施工合同范本，发包方与承包方在约定建设工程合同价款后，还需选择合同价采用何种方式确定，通常合同价包括固定价、可调价和成本加酬金三种方式。平罗县住建局与总承包方内蒙古三建公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价为51676823元，同时又明确约定合同价款采用可调价，并约定工程决算以平罗县审计局的审计结论为准。因此，涉案的舞台设备安装工程分承包合同在当事人未约定合同价系采用何种方式确定的情况下，法院应当综合双方合同履行的具体情况来认定。从涉案工程款的实际支付情况看，在本案诉讼前，平罗县住建局已经向内蒙古三建公司支付了4437485.7元，向泰州时代公司及***支付了1200000元，已支付工程款共计5637485.7元，且自认尚欠工程款19802.3元；内蒙古三建公司在庭审中举证证明加上平罗县住建局已经支付的1200000元，其向泰州时代公司及***共支付工程款5637485.7元。以上工程款支付情况表明，发包方平罗县住建局在诉讼前按照审计价履行了绝大部分工程款的支付义务，总承包方内蒙古三建公司在合同的实际履行中亦按照审计价向泰州时代公司和***支付工程款。本案第一次开庭审理时，平罗县住建局与内蒙古三建公司均当庭认可涉案工程总价款为审计价5657288元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”的规定，该自认的事实应当作为认定本案事实的依据。综上，石嘴山市中级人民法院作出的（2018）宁02民终299号民事判决（以下简称二审判决）在认定涉案工程价款时，未考虑工程款的实际履行情况和当事人自认的事实，直接认定工程价款为合同固定价的基本事实缺乏证据证明。

***申诉称：1.二审判决采用合同固定价认定涉案工程价款，所认定的基本事实缺乏证据证明。一审判决采信审计结论认定涉案工程价款正确。平罗县住建局与内蒙古三建公司及泰州时代公司签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》约定工程造价为5166000元，但并未约定该合同价为固定价款。平罗县住建局与内蒙古三建公司签订的《建设工程施工合同》，在约定合同价为51676823元的同时，又明确约定合同价款采用可调价，并约定工程决算以平罗县审计局的审计结论为准。因此，在涉案分承包合同未约定采用何种方式确定合同价款的情况下，法院应当综合双方合同履行的具体情况来认定。从涉案工程款的实际支付情况看，发包方平罗县住建局在诉讼前按照审计价履行了绝大部分工程款的支付义务，总承包方内蒙古三建公司在合同的实际履行中亦按照审计价向泰州时代公司和***支付了工程款。同时，本案第一次开庭审理时，平罗县住建局与内蒙古三建公司均当庭认可涉案工程总价款为审计价5657288元，对方自认的事实应当作为认定本案合同价款的事实依据。二审判决在认定涉案工程的价款时，未考虑工程款的实际履行情况和当事人自认的事实，采用合同固定价5166000元直接认定涉案工程价款缺乏证据证明。二审判决据此维持一审判决，说理自相矛盾。2.关于配合费费率，庭审查明的事实显示内蒙古三建公司作为总承包方，因其不具备音响工程的设计、制作、安装资质，才将该部分工程对外分包，由***挂靠泰州时代公司配合内蒙古三建公司完成了涉案工程施工，且在***施工过程中，内蒙古三建公司既没有给予管理上的支持，也没有给予技术上的帮助。因此，二审判决对配合费费率按3%认定是合适的、公平的，也是***可以接受的。但一审判决对配合费费率按9.5%认定，既不公平，也不符合常理。因为向***已经支付的工程款均通过内蒙古三建公司的账户，由内蒙古三建公司按照自身意愿单方预先扣除，***处于被动接受的地位，在双方对配合费的费率未达成一致的情况下，***接受其付款，不能据此证明***认可其单方扣除的费率系双方商定的配合费费率。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对于价款约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在本案中，因双方对配合费约定不明，故参照建筑行业管理费的收取确定配合费费率为3%，相对公平、合理。***据上理由，申诉请求：1.改判内蒙古三建公司向***支付工程款813691元[审计价5657288元-已付工程款4648659元（3448659元+1200000元）-税金26000元-配合费168938元〔（5657288元-26000元）×3%〕]，支付逾期利息91133元(以813691元为基数，按年利率5.6%，自2014年7月1日暂计算至2016年7月1日)，下剩利息顺延计算至实际支付之日止。平罗县住建局在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2.一、二审案件受理费由平罗县住建局、内蒙古三建公司承担。

被申诉人平罗县住建局辩称：1.鉴于平罗县住建局未就本案一、二审判决提出异议，故认可一、二审的判决结果。2.***要求平罗县住建局与内蒙古三建公司共同对所欠全部工程款承担连带清偿责任于法无据。一、二审判决认为***既是本案的实际施工人，也基于其与泰州时代公司之间的债权转让取得合法的诉讼地位。从***是本案的实际施工人的角度分析，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，平罗县住建局应仅在欠付工程价款范围内承担相应责任。至于***是否与泰州时代公司签订了挂靠协议，《综合补充协议》是否应当认定为挂靠协议，请再审时予以查明。从***与泰州时代公司之间的债权转让关系分析，***不是涉案分承包合同的签订主体，平罗县住建局没有向其付款的义务。《综合补充协议》签订后，泰州时代公司并未将债权转让一事通知平罗县住建局，且泰州时代公司于2010年9月28日向平罗县住建局发出《声明》，称***有私刻印章、伪造授权委托书将工程款转入其他账户及个人名下的行为。依据《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，此种情形下，***与泰州时代公司之间的债权转让对平罗县住建局不发生效力。考虑到工程款的安全结算问题，平罗县住建局转向内蒙古三建公司支付工程款并无不当。***要求平罗县住建局对全部未付款项承担责任于法无据。至于《综合补充协议》是债权转让还是权利义务概况让与，请再审时予以查明。另，在二审判决生效后，平罗县住建局曾电话通知***领取判决相应款项，但***予以拒绝。

被申诉人内蒙古三建公司辩称：1.包含涉案舞台设备安装工程在内的工程总承包合同系可调价合同，但涉案工程分包合同系固定总价合同，***主张权利不能突破合同相对性。依泰州时代公司与***签订的《综合补充协议》第三条和第四条约定，涉案工程款和质保金全部归***所有，泰州时代公司并未将涉案工程分承包合同权利义务全部转让给***，故***仅应在合同约定中标价范围内主张工程款。2.涉案工程分承包合同第五条约定有工程配合费，多项事实证明工程配合费费率为9.5%，***的申诉请求无事实根据和法律依据。（1）***认可有配合费。2017年4月20日开庭时，***陈述配合费费率为2%；2018年4月4日，在谈话笔录中认可配合费费率为3%，两次陈述相互矛盾，证实***陈述不实。（2）内蒙古三建公司向***分多笔支付工程款的收据和票据证实，涉案工程配合费费率为9.5%。内蒙古三建公司自2010年10月26日至2016年2月2日支付工程款时，泰州时代公司均出具加盖公司印章的工程款收据，***在收款人处签名，内蒙古三建公司扣除9.5%的配合费和约定费用后据实分笔支付了工程款。***在长达六年时间里，从未就每笔工程款收据与收到款项之间的差额提出异议，也未主张过权利，证明***认可扣除9.5%的配合费后的每笔款项金额正确。3.二审判决的说理部分虽与一审不同，但维持了一审判决，***共收到涉案工程款5705384.35元，已超过审计价5657288元，***的实体权利已全部实现。4.以中标价5166000元支付***应得工程款，其实际收到工程款5074043.35元，加上执行款，已超额得到工程款。在扣除代交税费、预算、图纸等费用129735元后，***应得工程款5036265元。再扣除9.5%的总承包服务费490770元，***应得工程款4545495元，亦超得工程款528548.35元。即使按照***自认的3%的配合费费率计算，***应得工程款4881285元，还是超得192758.35元。综上，二审判决查明的事实清楚，证据采信合理合法，法律适用正确，程序合法，依法应予维持。***的申诉理由不能成立，应予驳回。

第三人泰州时代公司未到庭参加诉讼，但向法庭提交书面《说明函》称：“申诉人***在2012年前就与我公司解除了合同关系，跟我公司没有任何利益关系和建设工程施工合同纠纷，此次再次向检察机关申诉完全是他个人行为，与我公司没有任何关系，所以我公司申请不出席此次开庭及后续跟此案有关的开庭”。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令平罗县住建局、内蒙古三建公司向***支付工程款1008629元，暂计逾期付款利息115075元（按照年利率5.6%，自2014年7月1日计算至2016年7月13日），合计1123704元；2.本案案件受理费由平罗县住建局、内蒙古三建公司承担。

一审法院查明：2009年4月28日，平罗县住建局招标的平罗县文化中心工程由内蒙古三建公司中标，中标内容为：平罗县文化中心工程施工图纸范围内土建、给排水、暖通、消防、强电、弱电、外装全部内容的施工。同日，平罗县住建局与内蒙古三建公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称为平罗县文化中心工程；承包范围为施工图纸范围内土建、室内给排水、暖通、消防、强电、弱电、室外装饰、钢结构、室内舞台机械、舞台音响、舞台灯光；分承包方纳入总承包方管理，发包方监督实施，最终签订三方合同；工程决算以发包方委托平罗县审计局的审计结论为准。该合同还约定了其他事项。

2009年9月20日，第三人泰州时代公司中标了“宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程”。同日，平罗县住建局作为甲方、内蒙古三建公司作为乙方与丙方泰州时代公司三方签订了《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》。合同签订时，***是丙方的委托代理人。该合同约定，工程承包范围：依据“宁夏平罗县文化中心工程施工图及平罗县文化中心舞台设备安装施工图”，本工程承包范围包括施工图纸（含效果图）设计的所有内容和招标文件规定的全部内容；承包方式：丙方包工、包料、包质量、包安全、包进度；工程内容：平罗县文化中心舞台机械、灯光音响系统、设备安装及调试；工程总造价5166000元；付款方式：所有工程款均由甲方直接支付给丙方，丙方同期支付乙方工程配合费。该合同同时约定，丙方按照甲方招标文件和投标文件的要求，及时将全部材料及设备运至施工现场后付工程总造价的30%；完成工程量的1/2时付工程总造价的20%；工程竣工后付至工程总造价的60%；剩余工程款在工程竣工之日起一年内付清，若在一年内未付清工程款，剩余的工程款按银行同期贷款利率支付利息。预留工程款总造价的3%为保修金，一年后无质量事故方可付清（无息）；工程期限自2009年9月20日至2009年11月10日，有效工期52天。该合同还约定，甲、乙方的责任：1.根据合同付款条例按期支付工程款；2.派专人负责施工中的协调工作；3.对工程进度及质量进行监督，定期检查办理交工工程的验收手续；负责设计变更的发放工作，进行中间工程及竣工验收；4.保证提供工作面和施工条件，并对丙方已移交的成品进行保护；5.负责监督丙方安全生产、文明施工及现场保卫、消防、垃圾处理等工作。后第三人泰州时代公司与***签订了挂靠协议，并由***实际施工完成了平罗县文化中心舞台设备安装工程。

平罗县审计局对平罗县文化中心工程决算进行审计后，于2012年10月19日出具平审投报（2012）129号审计报告，涉案工程审计决算造价为5657288元。2013年5月28日，平罗县住建局验收了涉案工程。2013年5月30日，涉案工程交付平罗县文化旅游广播电视局使用。

同时查明，经第三人泰州时代公司出具收据，平罗县住建局于2010年2月9日、5月5日、7月9日分别向第三人泰州时代公司支付工程款200000元、200000元、800000元，共计1200000元。其中，2010年2月9日支付的200000元工程款是直接付至泰州时代公司的账户，其余1000000元工程款付至***个人的账户。2010年9月28日，第三人泰州时代公司给平罗县住建局发送一份《声明》，说明***在其他工程中有私刻印章、伪造授权委托书将工程款转入其他账户及个人名下的行为，声明：“***以任何手续、手段将工程款转入其他任何账户及个人名下的行为，均为非法，我公司不予认可，请贵单位按我公司如下指定账户汇款：……”此后，平罗县住建局就下剩涉案工程款，停止向第三人泰州时代公司和***支付，而开始向内蒙古三建公司支付。其中：2010年10月26日支付582000元；2011年4月1日支付650000元；2011年1月17日支付388000元；2011年5月11日支付630000元；2011年8月15日支付700000元；2011年10月17日支付300000元；2013年4月1日支付530000元;2014年12月9日支付300000元；2015年8月12日用平罗县永康民生花园XX、XX两套房屋抵顶工程款331485.71元，内蒙古三建公司予以接收；2016年2月2日支付26000元。综上，平罗县住建局共计支付涉案工程的工程款5637485.71元（支付总承包方4437485.71元，支付分承包方1200000元），还欠19802.29元未付。内蒙古三建公司在收到平罗县住建局支付的工程款后，按9.5%的比例扣除工程配合费后，实际向第三人泰州时代公司指定的***的账户支付了3448659元。平罗县住建局用平罗县永康民生花园XX、XX两套房屋抵顶工程款，内蒙古三建公司接收后，未征得第三人泰州时代公司或***的同意，将顶账房屋分配给***。此外，内蒙古三建公司还代***垫付税金26000元。

另查明，2011年8月25日，第三人泰州时代公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《综合补充协议》，明确了涉案工程的维护、质保和其他费用（包括税金）由乙方承担，与甲方无关；工程款和质保金归乙方所有。

一审法院审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，平罗县住建局是涉案工程的发包方，内蒙古三建公司是涉案工程的总承包方，泰州时代公司是涉案工程的分包方，***是涉案工程的实际施工人。***按照约定完成了涉案工程的施工建设，平罗县住建局、内蒙古三建公司应当向***支付工程款。经庭审查证，涉案工程的工程款数额是平罗县审计局审定的5657288元，亦予以确认。内蒙古三建公司认可平罗县住建局以各种形式已支付涉案工程的工程款5637485.71元，下欠19802.29元未付，亦予以确认。对平罗县住建局、内蒙古三建公司陈述，涉案工程款应包含税金，税金由工程承包方负担的意见，予以采纳。关于各方当事人争议的问题，认定如下：

关于***是否系本案适格的原告。因涉案工程的分包方第三人泰州时代公司与***签订挂靠协议，并于2011年8月25日签订了《综合补充协议》，明确约定涉案工程由***实际施工，涉案工程的工程款归***所有。该补充约定属于债权转让，可认定第三人泰州时代公司将索要涉案工程款的权利转让给了***。***陈述，该债权转让通知了内蒙古三建公司。内蒙古三建公司虽辩解未接到该债权转让的通知，但从其接收平罗县住建局用于抵顶工程款的两套房屋后，将房屋分配给***的行为来看，可认定该债权转让通知了内蒙古三建公司，该债权转让通知对内蒙古三建公司有效。***是本案适格的原告，内蒙古三建公司对第三人泰州时代公司的抗辩可以向***主张。

关于内蒙古三建公司是否应当按9.5%的比例向第三人泰州时代公司及***收取配合费的问题。因本案三方当事人签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定了第三人泰州时代公司要向内蒙古三建公司支付工程配合费，只是没有明确约定工程配合费的数额或计算方法。但从内蒙古三建公司向泰州时代公司支付工程款的过程来看，每次付款都是泰州时代公司先按平罗县住建局给内蒙古三建公司付款的数额出具加盖了泰州时代公司印章的收据，内蒙古三建公司后支付工程款，付款比例均未超过90.5%，且付款比例有三次以上是90.5%，与内蒙古三建公司所述其在给泰州时代公司支付工程款时，按9.5%的比例扣除了工程配合费一致；泰州时代公司在收取后一笔工程款时，仍按平罗县住建局给内蒙古三建公司付款的数额出具收据，对前一笔付款金额未达到其出具的收据上的金额的情形未提出异议。综上，可以认定，内蒙古三建公司和泰州时代公司在工程配合费的收取上是按内蒙古三建公司提取工程款的9.5%履行的，故对内蒙古三建公司抗辩其应按工程款的9.5%向泰州时代公司收取工程配合费的意见，予以采纳。

关于平罗县住建局用平罗县永康民生花园XX、XX两套房屋抵顶工程款的行为，对***是否有效的问题。因内蒙古三建公司未提交证据证实第三人泰州时代公司或***同意以上述房屋抵顶工程款，故平罗县住建局用平罗县永康民生花园XX、XX两套房屋抵顶工程款的行为只对内蒙古三建公司有效，对***无约束力。

综上所述，平罗县住建局应支付涉案工程的工程款5657288元（含税金），已付5637485.71元，下欠19802.29元未付，应当在欠付工程款的范围内向***承担责任。内蒙古三建公司应支付***涉案工程的工程款5119845.64元（含平罗县住建局支付的1200000元；5657288元×90.5%），已付4648659元（1200000元+3448659元），扣减内蒙古三建公司垫付的税金26000元和平罗县住建局应付的19802.29元，再付425384.35元。按约定，工程款应在工程竣工后一年内付清，涉案工程于2013年5月28日经竣工验收，平罗县住建局、内蒙古三建公司未按照约定的期限付清工程款，构成违约，应承担逾期付款的利息。对***要求平罗县住建局、内蒙古三建公司支付逾期付款利息115075元（按照年利率5.6%计算自2014年7月1日至2016年7月13日的利息）的诉讼请求，根据平罗县住建局、内蒙古三建公司欠付涉案工程款的数额及付款情况，分段计算，确认平罗县住建局支付利息32687.67元、内蒙古三建公司支付利息23825.43元（详见利息清单）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、平罗县住建局于本判决生效之日起五日内支付***工程款19802.29元，承担逾期利息32687.67元，合计52489.96元；二、内蒙古三建公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款425384.35元，承担逾期利息23825.43元，合计449209.78元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14913元，由***负担5763元，由平罗县住建局负担1112元，由内蒙古三建公司负担8038元。

***不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判平罗县住建局、内蒙古三建公司向***支付工程款1008629元，逾期付款利息115075元（暂计算至2016年7月13日）；2、本案一、二审案件受理费由平罗县住建局、内蒙古三建公司承担。

二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院审理认为，平罗县住建局是涉案工程的发包方，内蒙古三建公司是涉案工程的总承包方，泰州时代公司是涉案工程的分包方，***是涉案工程的实际施工人。因涉案工程的分包方泰州时代公司与***签订了《综合补充协议》，将涉案工程款确定归***所有，该补充协议约定属于债权转让。平罗县住建局与内蒙古三建公司就平罗县文化中心工程签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，分承包合同纳入总承包方管理，工程决算以发包方委托平罗县审计局的审计结论为准。而平罗县住建局与内蒙古三建公司及泰州时代公司三方签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》，该合同采用了固定价款，合同约定工程总造价为5166000元。泰州时代公司将其债权转让给***，***接受该债权并以债权的受让方身份提起诉讼，合同具有相对性，***应当以《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定的5166000元固定工程价款主张权利。因本案三方当事人签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定了泰州时代公司要向内蒙古三建公司支付工程配合费，但是合同中没有明确约定工程配合费的数额或计算方法。内蒙古三建公司在一、二审中均没有提交证据证实双方对配合费的比例有明确约定。二审中***陈述，其认可应当给付配合费用，认为签订合同时的市场管理配合费应当是3％。本案中，在双方均没有提交证据证实配合费给付比例情况下，按照***认可的数额确定涉案工程配合费为154980元。一审法院从内蒙古三建公司向泰州时代公司支付工程款的过程，认为每次付款都是泰州时代公司先按平罗县住建局给内蒙古三建公司付款的数额出具加盖了泰州时代公司印章的收据，内蒙古三建公司付款比例均未超过90.5%，从而确定涉案工程配合费应当按照9.5%的比例给付明显不当；因工程款由内蒙古三建公司掌握支配权，工程款是按照进度给付，其支付时并未与泰州时代公司或***对所扣款项达成一致协议。故工程配合费按内蒙古三建公司扣款数额确定明显不当，应予以纠正；***此项上诉理由成立，但其要求按照审计价扣减配合费的意见不能成立，不予支持。内蒙古三建公司应当向***支付工程款数额为336361元（合同价款5166000元-已经支付的工程款3448659元-1200000元-***认可的配合费154980元-26000元税金）及相应利息。一审法院判决平罗县住建局给付***工程款19802.29元及利息32687.67元，判决内蒙古三建公司给付***工程款425384.35元和23825.43元利息，一审法院判决内蒙古三建公司给付数额较二审法院认定数额高，内蒙古三建公司及平罗县住建局均未提起上诉，认可一审确定的工程款及利息，故对一审判决不再纠正。内蒙古三建公司是涉案工程的总承包方，其应当给付工程款，平罗县住建局是涉案工程的发包方，其应当在欠付工程款19802.29元范围内承担给付责任。一审法院关于责任分担处理正确，予以支持。***此项上诉理由不能成立，予以驳回。依法纳税是每个公民的义务，***在一、二审中均没有提交其缴纳税费的相关证据，内蒙古三建公司代替***缴纳26000元税款，应当从工程款中扣除。

综上，***的上诉理由不能成立，予以驳回。内蒙古三建公司关于根据合同的相对性，涉案工程款应当按照合同价5166000元确定的答辩理由成立，予以采纳。一审法院说理部分及判决结果虽有瑕疵，但内蒙古三建公司及平罗县住建局均认可判决结果，予以维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10020元，由***负担。

围绕各方当事人的再审请求，以及再审诉讼中补充提交的新证据，本院对有争议的证据和事实认定如下：

***在一审庭审中出示了其与泰州时代公司签订的《挂靠合作协议书》，且泰州时代公司与***签订了《综合补充协议》，再次确认了其为涉案工程实际施工人的身份，故本院确认***为涉案工程实际施工人。

对于在施工过程中，内蒙古三建公司作为总承包人是否给予配合及配合内容，***及内蒙古三建公司各执一词，且内蒙古三建公司未提交证据证实，对于内蒙古三建公司提出其给予全程配合的主张，本院不予采信。但平罗县住建局、内蒙古三建公司、泰州时代公司三方签订的涉案工程分承包合同中明确约定了内蒙古三建公司、平罗县住建局的责任是“派专人负责施工中的协调工作、保证工作面和施工条件、负责监督丙方安全生产、文明施工及现场保卫、消防、垃圾处理等工作”，本院根据涉案工程分承包合同约定及建筑行业惯例，综合考虑全案情况，认定内蒙古三建公司在施工过程中给予***一定的配合。

对内蒙古三建公司自行制作的《***舞台工程收款明细表》，欲证明其向***分多笔支付款项时，涉案工程配合费扣除比例均为9.5%，且***接受款项时并没有提出异议，视为认可涉案工程配合费费率为9.5%。本院再审认为，该证据系内蒙古三建公司单方制作，并不符合证据的客观性要求，且该证据并不能达到其证明目的，本院不予确认。泰州时代公司与内蒙古三建公司在合同中约定了泰州时代公司应同期支付配合费，但并未约定配合费费率及计算方式，内蒙古三建公司抗辩双方在实际履行过程中，达成了按照9.5%的费率扣除配合费的口头约定，但并未提交证据证实，本院对其该项主张不予采信。

本院再审查明的其他事实与原一审相同。

本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：1.***是否是本案适格主体？2.涉案工程的总价款应如何认定？3.本案配合费费率应如何确定？

一、关于***是否是本案适格主体的问题。泰州时代公司与***签订了《挂靠合作协议书》，***以泰州时代公司名义完成涉案舞台设备安装工程的投标及施工。虽然***与泰州时代公司签订《综合补充协议》约定，泰州时代公司将涉案的工程款、质保索要权利转让给***，由***享有，但该协议也明确载明，***为涉案工程的实际施工人。故该补充协议，并非债权转让协议或债权债务概括转让协议。根据涉案工程由***实际施工并经竣工验收合格，且泰州时代公司明确承认***为涉案工程实际施工人的事实，***依据涉案舞台设备安装工程施工分承包合同主张其应得的涉案工程款，符合本案适格原告主体资格。

二、关于涉案工程的总价款应如何认定的问题。建设工程施工合同对于工程价款的约定，通常有三种形式：1.固定价格合同，即双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定，有价格固定和面积固定单价包干两种表现形式；2.可调价格合同，即合同价款可根据双方约定而调整，双方在专用条款内约定价款调整方法；3.成本加酬金合同，即双方在专用条款内约定成本构成和酬金计算方法。本案中，平罗县住建局与内蒙古三建公司及泰州时代公司三方签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》约定工程总造价为5166000元，但并未约定该合同价款为固定价格。从涉案工程款的支付情况看，在本案诉讼前，平罗县住建局已经向内蒙古三建公司支付了4437485.7元，向泰州时代公司及***支付了1200000元，共计已支付工程款5637485.7元，且自认尚欠工程款19802.29元。内蒙古三建公司自认加上平罗县住建局已经支付的1200000元，其向泰州时代公司及***支付的工程款已超过审计价5657288元。以上情况表明，平罗县住建局在诉讼前按照审计价履行了绝大部分工程款的支付义务，内蒙古三建公司在合同履行中亦按照审计价向泰州时代公司和***支付工程款。一审庭审中，平罗县住建局与内蒙古三建公司均当庭认可涉案工程总价款为审计价5657288元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”根据上述规定，平罗县住建局和内蒙古三建公司均已自认的事实应当作为认定本案事实的依据。再审中，内蒙古三建公司推翻其一审关于涉案工程价款为审计价的自认，但不能给予充分的理由进行说明，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，故对其推翻一审中自认的辩解主张，本院不予采信，涉案工程价款当以平罗县审计局的审计结论为准。二审判决未考虑涉案工程款的实际履行情况和当事人自认的事实，采用合同固定价直接认定本案工程价款，缺乏证据证明，认定事实确有错误。

三、关于本案配合费费率应如何认定的问题。配合费也称总承包方服务费，是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。平罗县住建局、内蒙古三建公司、泰州时代公司在涉案工程分承包合同中明确约定了泰州时代公司应支付内蒙古三建公司工程配合费，但对配合费率及计算方式未作明确约定，导致双方各执一词。***主张应按照行业惯例即工程价款的3%确定，内蒙古三建公司主张应按照双方口头约定的工程价款的9.5%确定，并以每次支付的工程款的扣款比例予以证明，但***不认可双方有此口头约定。因在涉案工程款支付过程中，内蒙古三建公司掌控支付权，内蒙古三建公司按照自己单方意愿扣除配合费，泰州时代公司、***虽按照收款金额给其出具收款收据，并不能据此推定***默认内蒙古三建公司在诉讼中提出的配合费扣除费率，也不能据此证明双方达成了口头约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对于价款约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在涉案工程分承包合同中，对配合费费率未做明确约定，在双方不能达成补充协议、合同条款无法确定的情况下，应当按照交易习惯确定。宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《建设工程费用定额》中规定了三种情形下的计算参照标准：1.招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程估算造价的1.5%计算；2.招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程估算造价的3%-5%；3.招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的1%计算。本案属于第2种情形，参照该标准，根据当事人在庭审中陈述的实际配合情况，本院认为二审判决采信***的主张，认定本案配合费为涉案工程总价款的3%，符合《建设工程费用定额》规定。一审法院在合同对配合费费率未做明确约定的情况下，没有按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定考虑交易习惯，根据内蒙古三建公司支付工程款时的扣款比例推定配合费费率为9.5%，无证据支持且无法律依据，系事实认定及适用法律错误。

本院再审认为，本案中，平罗县住建局、内蒙古三建公司、泰州时代公司、***是涉案工程的发包方、总承包方、分包方、实际施工人。***完成了涉案工程的施工建设并经竣工验收合格，平罗县住建局、内蒙古三建公司应当按照审计价向***支付工程款5657288元。因内蒙古三建公司、平罗县住建局均认可平罗县住建局已支付涉案工程款5637485.71元，下欠19802.29元未付，故平罗县住建局应在欠付工程款19802.29元范围内承担责任。因涉案工程分承包合同约定所有工程款均由平罗县住建局直接支付给泰州时代公司，故平罗县住建局在涉案工程竣工后一年内未付清工程款，应当按照合同约定承担逾期付款利息32687.67元（按年利率5.6%，自2014年7月1日至2016年7月13日分段计算，详见利息计算清单）。按照本院再审确认的配合费费率3%进行计算，内蒙古三建公司应向***支付欠付工程款793108.07元[审计价5657288元-已付工程款4648659元（3448659元+1200000元）-税金26000元-配合费169718.64元（5657288元×3%）-平罗县住建局应支付工程款19802.29元]。对***关于改判内蒙古三建公司支付逾期利息91133元（以813691元为基数，按年利率5.6%，自2014年7月1日暂计算至2016年7月1日止），下剩利息顺延计算至实际支付之日止的申诉请求，因涉案工程分承包合同并未约定内蒙古三建公司负有向泰州时代公司直接付款的合同义务，故平罗县住建局将部分工程款打入内蒙古三建公司账户系其单方行为，由此造成的逾期付款责任应由平罗县住建局承担。但因内蒙古三建公司在接受平罗县住建局款项后，在向泰州时代公司、***支付款项时按照单方确定的9.5%的费率扣除配合费，较本院确认的配合费费率3%，多扣除了6.5%，应当支付多扣除的配合费367723.72元（5657288元×6.5%）占用期间的利息41918.49元（以367723.72元为基数，按照年利率5.6%自2014年7月1日计算至2016年7月13日止，详见利息计算清单）。另，2015年8月12日，内蒙古三建公司单方接受平罗县住建局以房抵顶工程款331485.71元后未向***支付该笔款项，亦应承担逾期付款利息17088.32元（以331485.71元为基数，按照年利率5.6%，自2015年8月13日计算至2016年7月13日止，详见利息计算清单）。由于***在一、二审诉讼中请求将拖欠工程款的利息暂计算至2016年7月13日止，对之后的利息计算未提出请求，故其再审提出的2016年7月13日之后的利息顺延计算至实际支付之日止的请求超出原审的请求范围，本院再审不予支持。综上，检察机关的抗诉意见成立。***的部分申诉请求成立。原一、二审法院在涉案工程配合费费率、利息认定计算、工程价款确定上，认定事实及适用法律确有不同错误，应予改判。一审第三人泰州时代公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终299号民事判决、宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初2022号民事判决；

二、被申诉人平罗县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付申诉人***工程款19802.29元，并承担逾期付款利息32687.67元（按年利率5.6%，自2014年7月1日至2016年7月13日分段计算，详见利息计算清单），合计52489.96元；

三、被申诉人内蒙古第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付申诉人***工程款793108.07元，并承担利息59006.81元（多扣除配合费占用期间利息，以367723.72元为基数，按照年利率5.6%自2014年7月1日计算至2016年7月13日止；未支付款项利息，以331485.71元为基数，按照年利率5.6%自2015年8月13日起计算至2016年7月13日止，详见利息计算清单），合计852114.88元。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14913元，由***负担2908元，由平罗县住房和城乡建设局负担720元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担11285元；二审案件受理费10020元，由***负担952元，由平罗县住房和城乡建设局负担544元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担8524元。

本判决为终审判决。

审判长 田文忠

审判员 梁益谦

审判员 蔡明璇

二〇二〇年六月十二日

书记员 常豪男

附：利息计算清单

一、平罗县住房和城乡建设局承担的利息

1.截至2014年7月1日,平罗县住房和城乡建设局欠工程款677288元(300000元+331485.71元+26000元+19802.29元)

2014年7月1日至2014年12月8日，共计161天，平罗县住房和城乡建设局应付利息：677288元×5.6%÷365天×161天=16729.94元

2.2014年12月9日至2015年8月11日，共计246天，平罗县住房和城乡建设局欠工程款377288元(677288元-300000元)，应付利息：377288元×5.6%÷365天×246天=14239.78元

3.2015年8月12日至2016年2月1日，共计174天，平罗县住房和城乡建设局欠工程款45802.29元（377288元-331485.71元），应付利息：45802.29元×5.6%÷365天×174天=1222.73元

4.2016年2月2日至2016年7月13日，共计163天，平罗县住房和城乡建设局欠工程款19802.29元（45802.29元-26000元），应付利息：19802.29元×5.6%÷365天×163天=495.22元

以上利息共计32687.67元。

二、内蒙古第三建筑工程有限公司承担的利息

1.多扣除配合费占用期间利息，自2014年7月1日至2016年7月13日期间共743天

5657288元×6.5%=367723.72元

367723.72元×5.6%÷365天×743天=41918.49元

2.未支付款项331485.71元的利息，自2015年8月13日至2016年7月13日共336天

331485.71元×5.6%÷365天×336天=17088.32元

以上利息共计41918.49元+17088.32元=59006.81元。

附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息给付标准或者计价方法有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。