泰州时代舞台设备安装工程有限公司
上诉人某某与被上诉人平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民事判决书
（2018）宁02民终299号
上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月7日出生，汉族，个体户，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：姜满元，宁夏新中元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安雪，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平罗县住房和城乡建设局，住所地：平罗县。
法定代表人：马志明，系平罗县住房和城乡建设局局长。
委托诉讼代理人：马丽荣，宁夏大潮人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：张少波，系内蒙古第三建筑工程有限公司董事长。
委托诉讼代理人：康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝秀荣，内蒙古第三建筑工程有限公司财务主管。
原审第三人：泰州时代舞台设备安装工程有限公司，住所地：江苏省泰州市。
法定代表人：于安，泰州时代舞台设备安装工程有限公司董事长。
上诉人***因与被上诉人平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司、原审第三人泰州时代舞台设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请求依法撤销(2017)宁0221民初2022号民事判决书，依法改判二被上诉人向上诉人支付工程款1008629元，逾期付款利息115075元（暂计算时2016年7月13日）；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定***与内蒙古第三建筑工程有限公司之间的配合费为9.5%属于事实认定错误，无法律依据、事实依据。(1)***认为一审法院没有查清配合费的性质，就草草的判定***应当向内蒙古第三建筑工程有限公司交工程配合费是错误的。如果是配合费那么内蒙古第三建筑工程有限公司则应当履行配合的义务，但是在实际施工过程中，内蒙古第三建筑工程有限公司并没有配合***做任何的工作，也就没有实际履行，所以即使有配合费***也不应当支付。(2)***与内蒙古第三建筑工程有限公司之间没有约定配合费的比例。虽然***与内蒙古第三建筑工程有限公司之间在《施工分承包合同》第五条约定由***向内蒙古第三建筑工程有限公司支付配合费，但是双方并没有约定配合费的比例。但一审法院却以内蒙古第三建筑工程有限公司向***每次付款均不超过90.5%，而且三次以上是90.5%，与内蒙古第三建筑工程有限公司所述付款时按9.5%扣除工程配合费一致；且***对前一笔付款金额未达到其出具收据上的金额的情形未提出异议为由，最后认定9.5%的配合费。***认为一审法院对该部分事实认定，是通过习惯来推定出来的规律，不能作为定案的依据。在一审庭审时***已经反复提出，***没有提出异议的证据是有客观原因的，因为工程款由平罗县住房和城乡建设局违约支付给了内蒙古第三建筑工程有限公司，导致支付工程款的决定权掌握在了内蒙古第三建筑工程有限公司手中，支付多少，如何支付由内蒙古第三建筑工程有限公司掌控，***没有话语权，***曾经对付款数额提出过异议，但是内蒙古第三建筑工程有限公司却置之不理，所以***无法主张自己的合法权益。(3)双方没有最终的结算，不能认定私自扣留的工程款为工程配合费。如果按照一审法院上述的推定，若内蒙古第三建筑工程有限公司扣留了20%的工程款，难道也都要认定为配合费么？显然不合理也不合法。***收取的只是工程进度款，即使内蒙古第三建筑工程有限公司扣留了一部分工程款，但因双方没有进行最终的结算，没有双方签字认可的文字性证据，就不能仅以此来认定配合费的比例。二、平罗县住房和城乡建设局与内蒙古第三建筑工程有限公司应当共同对所欠全部工程款承担连带清偿责任。根据三方签订的《施工分承包合同》中的约定，平罗县住房和城乡建设局应将工程款直接支付给***，但平罗县住房和城乡建设局却在未告知并征得***同意的情况下将工程款付给内蒙古第三建筑工程有限公司，所以导致了本案的出现，产生纠纷都是因平罗县住房和城乡建设局在付款过程中存在违约而引起，所以平罗县住房和城乡建设局对全部欠款要承担还款责任。三、***不应当承担26000元税金。***应当交纳的税金已经全部交纳，内蒙古第三建筑工程有限公司所述的26000元并不是代替***所交纳的，而且内蒙古第三建筑工程有限公司所提交的证据并不能证明26000元税金应当由***承担。
平罗县住房和城乡建设局辩称：***上诉请求部分，内蒙古第三建筑工程有限公司与***之间的转包与平罗县住房和城乡建设局没有关系，法院如何判决也与平罗县住房和城乡建设局无关，平罗县住房和城乡建设局作为发包方承担相应的责任，判决认定的事实是清楚的，平罗县住房和城乡建设局认为承担的利息略高，平罗县住房和城乡建设局未上诉，希望驳回上诉，维持原判。
内蒙古第三建筑工程有限公司辩称：与***之间约定的合同价款是固定价5166000元，***主张的欠付工程款是以内蒙古第三建筑工程有限公司与平罗县住房和城乡建设局在总包合同中约定的审计价为基础的，但合同具有相对性，二被上诉人约定的审计价与***没有任何关系，所有工程总包都是各项分包的相加，如果分包全部以总包合同审计价主张，则作为总包方就没有存在的意义，公司均是以盈利为目的，***超出固定价，按审计价主张，没有事实和法律依据，合同中没有约定。二被上诉人总计向***支付现金5306000元和两套房屋，即便仅从现金支付来看，也已经超出了5166000元的合同价，***主张上诉请求不能成立，事实理由不予认可。
泰州时代舞台设备安装工程有限公司未提交书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令内蒙古第三建筑工程有限公司、平罗县住房和城乡建设局向***支付工程款1008629元，暂计逾期付款利息115075元（按照年利率5.6%计算自2014年7月1日至2016年7月13日的利息），合计1123704元；2、本案诉讼费由内蒙古第三建筑工程有限公司、平罗县住房和城乡建设局承担。
一审法院查明：2009年4月28日，平罗县住房和城乡建设局招标的平罗县文化和中心工程由内蒙古第三建筑工程有限公司中标，中标内容为：平罗县文化中心工程施工图范围内土建、给排水、暖通、消防、强电、弱电、外装全部内容的施工。同日，平罗县住房和城乡建设局与内蒙古第三建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称为平罗县文化中心工程；承包范围为施工图纸范围内土建、室内给排水、暖通、消防、强电、弱电、室外装饰、钢结构、室内舞台机械、舞台音响、舞台灯光；分承包方纳入总承包方管理，发包方监督实施，最终签订三方合同；工程决算以发包方委托平罗县审计局的审计结论为准。该合同还约定了其他事项。
2009年9月20日，泰州时代舞台设备安装工程有限公司中标了"宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程"。同日，平罗县住房和城乡建设局作为甲方、内蒙古第三建筑工程有限公司作为乙方与丙方泰州时代舞台设备安装工程有限公司三方签订了《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》。签合同时，***是丙方的委托代理人。该合同约定，工程承包范围：依据"宁夏平罗县文化中心工程施工图及平罗县文化中心舞台设备安装施工图"，本工程承包范围包括施工图纸（含效果图）设计的所有内容和招标文件规定的全部内容；承包方式：丙方包工、包料、包质量、包安全、包进度；工程内容：平罗县文化中心舞台机械、灯光音响系统、设备安装及调试；工程总造价5166000元；付款方式：所有工程款均由甲方直接支付给丙方，丙方同期支付乙方工程配合费。预留工程款总造价的3%为保修金，一年后无质量事故方可付清（无息）；工程期限自2009年9月20日至2009年11月10日，有效工期52天。该合同还约定，甲、乙方的责任：1.根据合同付款条例按期支付工程款；2.派专人负责施工中的协调工作；3.对工程进度及质量进行监督，定期检查办理交工工程的验收手续；负责设计变更的发放工作，进行中间工程及竣工验收；4.保证提供工作面和施工条件，并对丙方已移交的成品进行保护；5.负责监督丙方安全生产、文明施工及现场保卫、消防、垃圾处理等工作。后泰州时代舞台设备安装工程有限公司与***签订了挂靠协议，并由***实际施工完成了平罗县文化中心舞台设备安装工程。
平罗县审计局对平罗县文化中心工程决算进行审计后，于2012年10月19日出具平审投报（2012）129号审计报告，涉案工程审计决算造价为5657288元。2013年5月28日，平罗县住房和城乡建设局验收了涉案工程。2013年5月30日涉案工程交付平罗县文化旅游广播电视局使用。
同时查明，经泰州时代舞台设备安装工程有限公司出具收据，平罗县住房和城乡建设局于2010年2月9日、5月5日、7月9日分别向泰州时代舞台设备安装工程有限公司支付工程款200000元、200000元、800000元，共计1200000元。其中，2010年2月9日支付的200000元工程款是直接付至泰州时代舞台设备安装工程有限公司的账户，其余1000000元工程款付至***个人的账户。2010年9月28日，泰州时代舞台设备安装工程有限公司给平罗县住房和城乡建设局发了一份《声明》，说明***在其他工程中有私刻印章、伪造授权委托书将工程款转入其他账户及个人名下的行为，声明："***以任何手续、手段将工程款转入其他任何账户及个人名下的行为，均为非法，我公司不予认可，请贵单位按我公司如下指定账户汇款：......"此后，平罗县住房和城乡建设局就下剩涉案工程款，停止向泰州时代舞台设备安装工程有限公司和***支付，而开始向内蒙古第三建筑工程有限公司支付。其中：2010年10月26日支付582000元；2011年4月1日支付650000元；2011年1月17日支付388000元；2011年5月11日支付630000元；2011年8月15日支付700000元；2011年10月17日支付300000元；2013年4月1日支付530000元;2014年12月9日支付300000元；2015年8月12日用平罗县永康民生花园xx、xx号两套房屋抵顶工程款331485.71元，内蒙古第三建筑工程有限公司予以接收；2016年2月2日支付26000元。综上，平罗县住房和城乡建设局共计支付涉案工程的工程款5637485.71元，还欠19802.29元未付。内蒙古第三建筑工程有限公司在收到平罗县住房和城乡建设局支付的工程款后，按9.5%的比例扣除工程配合费后，实际向***的账户支付了3448659元。平罗县住房和城乡建设局用平罗县永康民生花园xx、xx号两套房屋抵顶工程款，内蒙古第三建筑工程有限公司接收后，未征得泰州时代舞台设备安装工程有限公司或***的同意，将顶账房屋分配给***。此外，内蒙古第三建筑工程有限公司还代***垫付税金26000元。
另查明，2011年8月25日，泰州时代舞台设备安装工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《综合补充协议》，明确了涉案工程的维护、质保和其他费用（包括税金）由乙方承担，与甲方无关；工程款和质保金归乙方所有。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，平罗县住房和城乡建设局是涉案工程的发包方，内蒙古第三建筑工程有限公司是涉案工程的总承包方，泰州时代舞台设备安装工程有限公司是涉案工程的分包方，***是涉案工程的实际施工人。***按照约定完成了涉案工程的施工建设，平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司应当向***支付工程款。经庭审查证，涉案工程的工程款数额是平罗县审计局审定的5657288元，一审法院予以确认。内蒙古第三建筑工程有限公司认可平罗县住房和城乡建设局以各种形式已支付涉案工程的工程款5637485.71元，下欠19802.29元未付，予以确认。对平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司陈述，涉案工程款应包含税金，税金由工程承包方负担的意见，予以采纳。关于***是否系本案适格的原告。因涉案工程的分包方泰州时代舞台设备安装工程有限公司与***签订挂靠协议，并于2011年8月25日签订了《综合补充协议》，明确约定涉案工程由***实际施工，涉案工程的工程款归***所有。该补充约定属于债权转让，可认定泰州时代舞台设备安装工程有限公司将索要涉案工程款的权利转让给了***。***陈述，该债权转让通知了内蒙古第三建筑工程有限公司。内蒙古第三建筑工程有限公司虽辩解未接到该债权转让的通知，但从其接收平罗县住房和城乡建设局用于抵顶工程款的两套房屋后，将房屋分配给***的行为来看，可认定该债权转让通知了内蒙古第三建筑工程有限公司，该债权转让通知对内蒙古第三建筑工程有限公司有效。***是本案适格的原告，内蒙古第三建筑工程有限公司对泰州时代舞台设备安装工程有限公司的抗辩可以向***主张。
关于内蒙古第三建筑工程有限公司是否应当按9.5%的比例向第三人泰州时代舞台设备安装工程有限公司及***收取配合费的问题。因本案三方当事人签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定了泰州时代舞台设备安装工程有限公司要向内蒙古第三建筑工程有限公司支付工程配合费，只是没有明确约定工程配合费的数额或计算方法。但从内蒙古第三建筑工程有限公司向泰州时代舞台设备安装工程有限公司支付工程款的过程来看，每次付款都是泰州时代舞台设备安装工程有限公司先按平罗县住房和城乡建设局给内蒙古第三建筑工程有限公司付款的数额出具加盖了泰州时代舞台设备安装工程有限公司印章的收据，内蒙古第三建筑工程有限公司后支付工程款，付款比例均未超过90.5%，且付款比例有三次以上是90.5%，与内蒙古第三建筑工程有限公司所述其在给泰州时代舞台设备安装工程有限公司支付工程款时，按9.5%的比例扣除了工程配合费一致；泰州时代舞台设备安装工程有限公司在收取后一笔工程款时，仍按平罗县住房和城乡建设局给内蒙古第三建筑工程有限公司付款的数额出具收据，对前一笔付款金额未达到其出具的收据上的金额的情形未提出异议。综上，可以认定，内蒙古第三建筑工程有限公司和泰州时代舞台设备安装工程有限公司在工程配合费的收取上是按内蒙古第三建筑工程有限公司提取工程款的9.5%履行的，故对内蒙古第三建筑工程有限公司抗辩其应按工程款的9.5%向泰州时代舞台设备安装工程有限公司收取工程配合费的意见，一审法院予以采纳。关于平罗县住房和城乡建设局用平罗县永康民生花园21-1-601、21-1-602两套房屋抵顶工程款的行为，对***是否有效的问题。因内蒙古第三建筑工程有限公司未提交证据证实泰州时代舞台设备安装工程有限公司或***同意以上述房屋抵顶工程款，故平罗县住房和城乡建设局用平罗县永康民生花园21-1-601、21-1-602两套房屋抵顶工程款的行为只对内蒙古第三建筑工程有限公司有效，对***无约束力。
综上所述，平罗县住房和城乡建设局应支付涉案工程的工程款5657288元（含税金），已付5637485.71元，下欠19802.29元未付，应当在欠付工程款的范围内向***承担责任。内蒙古第三建筑工程有限公司应支付***涉案工程的工程款5119845.64元（含平罗县住房和城乡建设局支付的1200000元；5657288元×90.5%），已付4648659元（1200000元+3448659元），扣减内蒙古第三建筑工程有限公司垫付的税金26000元和平罗县住房和城乡建设局应付的19802.29元，再付425384.35元。按约定，工程款应在工程竣工后一年内付清，涉案工程于2013年5月28日经竣工验收，平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司未按照约定的期限付清工程款，构成违约，应承担逾期付款的利息。对***要求平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司支付逾期付款利息115075元（按照年利率5.6%计算自2014年7月1日至2016年7月13日的利息）的诉讼请求，根据平罗县住房和城乡建设局、内蒙古第三建筑工程有限公司欠付涉案工程款的数额及付款情况，分段计算，确认平罗县住房和城乡建设局支付利息32687.67元、内蒙古第三建筑工程有限公司支付利息23825.43元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、平罗县住房和城乡建设局于判决生效之日起五日内支付***工程款19802.29元，承担逾期利息32687.67元，合计52489.96元；二、内蒙古第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款425384.35元，承担逾期利息23825.43元，合计449209.78元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14913元，由***负担5763元，由平罗县住房和城乡建设局负担1112元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担8038元。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，平罗县住房和城乡建设局是涉案工程的发包方，内蒙古第三建筑工程有限公司是涉案工程的总承包方，泰州时代舞台设备安装工程有限公司是涉案工程的分包方，***是涉案工程的实际施工人。因涉案工程的分包方泰州时代舞台设备安装工程有限公司与***签订了《综合补充协议》，将涉案工程款确定归***所有，该补充协议约定属于债权转让。平罗县住房和城乡建设局与内蒙古第三建筑工程有限公司就平罗县文化中心工程签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，分承包合同纳入总承包方管理，工程决算以发包方委托平罗县审计局的审计结论为准。而平罗县住房和城乡建设局与内蒙古第三建筑工程有限公司及泰州时代舞台设备安装工程有限公司三方签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》，该合同采用了固定价款，合同约定工程总造价为5166000元。泰州时代舞台设备安装工程有限公司将其债权转让给***，***接受该债权并以债权的受让方身份提起诉讼，合同具有相对性，***应当以《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定的5166000元固定工程价款主张权利。因本案三方当事人签订的《宁夏平罗县文化中心舞台设备安装工程施工分承包合同》中约定了泰州时代舞台设备安装工程有限公司要向内蒙古第三建筑工程有限公司支付工程配合费，但是合同中没有明确约定工程配合费的数额或计算方法。内蒙古第三建筑工程有限公司在一、二审中均没有提交证据证实双方对配合费的比例有明确约定。二审中***陈述，其认可应当给付配合费用，认为签订合同时的市场管理配合费应当是3％。本院认为，本案中，在双方均没有提交证据证实配合费给付比例情况下，本院按照***认可的数额确定涉案工程"配合费"为154980元。一审法院从内蒙古第三建筑工程有限公司向泰州时代舞台设备安装工程有限公司支付工程款的过程，认为每次付款都是泰州时代舞台设备安装工程有限公司先按平罗县住房和城乡建设局给内蒙古第三建筑工程有限公司付款的数额出具加盖了泰州时代舞台设备安装工程有限公司印章的收据，内蒙古第三建筑工程有限公司付款比例均未超过90.5%，从而确定涉案工程配合费应当按照9.5%的比例给付明显不当；因工程款由内蒙古第三建筑工程有限公司掌握支配权，工程款是按照进度给付，其支付时并未与泰州时代舞台设备安装工程有限公司或***对所扣款项达成一致协议。故工程配合费按内蒙古第三建筑工程有限公司扣款数额确定明显不当，本院予以纠正；***此项上诉理由成立，但其要求按照审计价扣减配合费的意见不能成立，本院不予支持。内蒙古第三建筑工程有限公司应当向***支付工程款数额为336361元（合同价款5166000元-已经支付的工程款3448659元-1200000元-***认可的"配合费"154980元-26000元税金）及相应利息。一审法院判决平罗县住房和城乡建设局给付***工程款19802.29元及利息52489.96元，判决内蒙古第三建筑工程有限公司给付***工程款425384.35元和23825.43元利息，一审法院判决内蒙古第三建筑工程有限公司给付数额较本院认定数额高，内蒙古第三建筑工程有限公司及平罗县住房和城乡建设局均未提起上诉，认可一审确定的工程款及利息，本院对一审判决不再纠正。内蒙古第三建筑工程有限公司是涉案工程的总承包方，其应当给付工程款，平罗县住房和城乡建设局是涉案工程的发包方，其应当在欠付工程款19802.29元范围内承担给付责任。一审法院关于责任分担处理正确，本院予以支持。***此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。依法纳税是每个公民的义务，***在一、二审中均没有提交其缴纳税费的相关证据，内蒙古第三建筑工程有限公司代替***缴纳26000元税款，应当从工程款中扣除。
综上，***的上诉理由不能成立，本院予以驳回。内蒙古第三建筑工程有限公司关于根据合同的相对性，涉案工程款应当按照合同价5166000元确定的答辩理由成立，本院予以采纳。一审法院说理部分及判决结果虽有瑕疵，但内蒙古第三建筑工程有限公司及平罗县住房和城乡建设局均认可判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春茂
审判员 陈 静
审判员 薄晓霞
二〇一八年五月十八日
书记员 高 强
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
