成金贵与平遥县朱坑乡北依涧村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省晋中市中级人民法院

民事裁定书

（2015）晋中中法商终字第443号

上诉人（原审原告）成金贵，男，1964年4月8日生，汉族。

被上诉人（原审被告）平遥县朱坑乡北依涧村民委员会。

负责人***，该村委会副主任。

原审第三人介休市康鑫建筑材料有限公司。

法定代表人***，董事长。

上诉人成金贵与平遥县朱坑乡北依涧村民委员会（以下简称北依涧村委会）、介休市康鑫建筑材料有限公司（以下简称康鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经平遥县人民法院作出（2014）平商初字第15号判决后，北依涧村委会不服上诉至我院，我院作出（2015）晋中中法商终字第63号裁定，发还原审法院重审，平遥县人民法院作出（2015）平商初字第125号民事裁定，成金贵不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

原审查明，2009年9月至2010年6月成金贵与北依涧村委会先后签订了三份农村道路建设合同。2009年12月30日，由成金贵经手以康鑫公司与朱坑乡人民政府签订了北依涧至长则通达公路工程的施工合同协议书，协议约定总价为693553元。朱坑乡人民政府和康鑫公司签字盖章。2010年8月7日，由成金贵经手以康鑫公司与北依涧村委会订立了东崖窑至长则公路工程的施工协议书，协议约定工程总价为1179063元。双方在协议上签名盖章。2011年9月7日，由成金贵经手以康鑫材料公司与北依涧村委会订立了北依涧村街道硬化工程的施工协议书，协议写明总价为1397000元。双方在协议上签名盖章。日后，成金贵经第三人委托取了部分款项为本案事实。原审认为，成金贵因无建筑资质，借用第三人的资质，与北依涧村委会及其上级机关签订修路工程承包合同，投标和竞标均是以第三人之名进行的，故系第三人与北依涧村委会订立的建筑承包合同。签订合同时进行了一系列的程序，是合法有效的合同。成金贵与北依涧村委会订立的建筑工程承包合同未经过法定程序，虽已履行了部分，但对外一直系第三人与北依涧村委会签订的合同有效。本案中是履行了成金贵与北依涧村委会签订的合同，还是履行北依涧村委会与康鑫公司的合同，双方各执己见。况且在签订合同时有不合法之行为。综上，成金贵并不是本案的适格主体，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原审裁定如下：驳回成金贵的起诉。

宣判后，成金贵不服，提起上诉，请求撤销原判，依法作出新的裁定。主要理由是：上诉人是本案适格的主体，上诉人是农村公路建设工程承包经营人，与被上诉人签订了道路修建合同，并履行了合同，工程经验收合格，被上诉人应支付工程款。上诉人不具备相应资质，借用第三人资质，进行了道路工程承包的正规程序，自己带着工程队完成的，且工程质量验收全部合格。平遥县朱坑乡北依涧村民委员会、介休市康鑫建筑材料有限公司未提交书面答辩意见。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案各方当事人对上诉人无建筑施工企业资质、诉争工程已竣工验收的事实均无异议，本院予以确认。关于实际施工主体问题，被上诉人虽不认可上诉人实际施工，但原审第三人认可自己未实际施工，系上诉人挂靠该单位并实际施工，且上诉人持有与被上诉人签订的施工合同及被上诉人支付给其的部分施工款项凭证等证据、足以证实上诉人实际施工的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故上诉人虽没有资质，但诉争工程已经竣工验收合格，上诉人主张被上诉人给付工程款，法院依法应予审理。至于实际履行中所依据的合同存在争议问题，不是否认上诉人主体资格的法定要件，故原审驳回上诉人起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销平遥县人民法院（2015）平商初字第125号民事裁定；

二、指令平遥县人民法院审理。

审判长杜石榆

代理审判员*睿

代理审判员***

二〇一五年十一月十六日

书记员***