内蒙古敖汉牧原农牧有限公司与赤峰焱邦锅炉工业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

河南省内乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1325民初2747号

原告（反诉被告）：内蒙古敖汉牧原农牧有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市敖汉旗111国道旁全成驾校，统一社会信用代码：91150400MAOMY6J26B。

法定代表人：**，任公司总经理。

委托诉讼代理人：李向阳，系公司员工。

被告（反诉原告）：赤峰焱邦锅炉工业有限公司，住所地:内蒙古自治区赤峰市红山经济技术开发区远联钢铁厂东侧，统一社会信用代码：91150402747945889F。

法定代表人：刘敬楠，任公司经理。

委托诉讼代理人：杨旭，内蒙古松川律师事务所律师。

原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司（以下简称牧原公司）与被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司（以下简称赤峰公司）买卖合同纠纷一案，原告（反诉被告）牧原公司于2018年6月4日向本院起诉后，本院于2018年10月9日作出（2018）豫1325民初1993号民事判决，被告（反诉原告）赤峰公司不服本院（2018）豫1325民初1993号民事判决，上诉于河南省南阳市中级人民法院。河南省南阳市中级人民法院于2019年6年28日裁定撤销本院（2018）豫1325民初1993号民事判决，指令本院重新审理本案。本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）牧原公司的委托诉讼代理人李向阳，被告（反诉原告）赤峰公司的委托诉讼代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

牧原公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除与赤峰公司所签订合同编号为AHMY20160012（以下简称12号合同）和AHMY20160016（以下简称16号合同）的《锅炉买卖及安装合同》；2.请求赤峰公司退还预付款1322900元；3.请求赤峰公司承担违约责任，赔偿合同价款总额10%的违约金；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：我公司分别于2016年9月20日、2016年10月15日与赤峰公司签订12号合同和16号合同。12号合同约定我公司向赤峰公司支付1831000元购买型号为SZL10.5-1.0/115/70-AII的燃煤热水双锅筒纵置式链条锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。合同生效后我公司应向被告支付合同金额30%的预付款，赤峰公司应确保自合同生效后40日内货到我公司工程现场，并经初步验收合格开始锅炉整体安装，安装开始后65日交付使用。16号合同约定我公司向赤峰公司支付1934000元购买型号为SHX8.4-1.0/115/70-H的燃煤循环流化床热水锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。合同生效后，我公司应向赤峰公司支付合同金额40%的预付款，赤峰公司应确保自合同生效后35日内货到我公司工程现场，并经初步验收合格开始锅炉整体安装，安装开始后65天交付使用。我公司已严格按照合同约定将预付款转入赤峰公司账户，但赤峰公司于约定日期并未将锅炉交付至我公司，赤峰公司的行为已构成违约。我公司与赤峰公司就解除合同及退还预付款事宜多次协商，未达成一致意见。

赤峰公司辩称，牧原公司诉状所述与事实严重不符，没有客观真实反映双方真实的交易过程，是牧原公司称由于己方“环保政策”的原因，自己拖延并中止合同的行为才导致今天的局面，且牧原公司没有按合同第三条第4、5项约定、《GB50273—2009锅炉安装工程施工及验收规范》、《GB50041-2008锅炉房设计规范》标准要求，提前做好锅炉基础准备工作。牧原公司不但违反了合同约定的前期义务，而且对于自己推迟交付的过错行为避而不谈、出尔反尔，其主张的诉求显然没有事实和法律依据。虽然双方合同12号、16号约定了到货日期为合同生效后“35日”亦或“40日”，但牧原公司不断指示变更接货日期、接货地点；赤峰公司在2016年11月、2017年3月早已依牧原公司指示全部完成锅炉本体及配套设备制造及准备工作；此后，牧原公司不但没有做好基础工程，而且指示交付安装日期一拖再拖，并还是要继续合作、好多项目要合作的表示。牧原公司多次主动与赤峰公司负责人及工作人员通过通信联络，可时至起诉之日牧原公司也没有发出明确的交付指示。根据双方合同中第七条违约处理条款（乙方已提前告知甲方并征得甲方同意除外），及合同相对性原理，该违约处理条款同样适用于甲方（牧原公司）。时至起诉赤峰公司才知道牧原公司是想通过诉讼的方式毁约，进而将过错转嫁给赤峰公司。

在合同书之外，双方曾达成口头协议，即“买大炉赠小炉”，大炉是合同中注明的工业有压锅炉，而小炉是平时取暖用的临时手烧炉。之所以达成口头协议，一是体现作为供应方的被告诚意，二是督促作为收货方的牧原公司积极履行合同义务以及相应合同外的各项准备工作，同时也是为了打消双方异地交易的顾虑。而且前述小炉已经由牧原公司签收并正常使用，赤峰公司只是等待牧原公司的进一步指示，随时交付大炉，可是牧原公司直至起诉前也没有做出合同如何履行完结的指示，其要求安装锅炉本体的现场也没有做好基础，至今一片荒芜，根本没有履行合同的诚意。赤峰公司即使想到现场交付，也因没有基础设施而无法卸车、安装，合同项下的锅炉系工业锅炉，制作精密，安装工作严谨细致，来不得半点马虎，同时还要接受当地特种设备监检部门的监督、检验，事关安全生产责任问题；况且根据双方合同第三项“施工、验收及费用承担”内第五条约定“甲方（本案原告）负责将电源及给水母管引入锅炉房内，并负责现场道路平整通畅，清理锅炉基础前的障碍物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施；甲方不提供乙方相关人员在工期内的住宿”，足以说明本案合同基础建设在牧原公司，待锅炉基础完全具备后，乙方（本案被告）才有实施供货和安装的义务，本案被告义务是后义务；牧原公司因自己厂区基础不具备《GB50273—2009锅炉安装工程施工及验收规范》、《GB50041-2008锅炉房设计规范》标准，及没有依据合同第三条第4、5项约定提前做好锅炉基础准备工作，再因牧原公司方要求一再推迟交货，所以，迟延交货的责任在牧原公司一方。锅炉买卖合同履行需各方互相配合才能交付，且有相应质检规范约束，更不用说安装工程了。锅炉基础工程实施需要有建设施工资质，而被告仅具有锅炉生产和安装资质，前后二者资质不同，基础工程不包含在双方的合同中，需牧原公司自行组织施工。

牧原公司行使合同解除权的除斥期间已过，无权解除本案合同关系。牧原公司在原一审诉状中称“被告于约定日期并未将锅炉交付至原告”，说明牧原公司应当于2017年11月25日之前提出诉讼解除合同。而牧原公司却于2018年6月4日才在内乡县人民法院立案诉讼解除合同，其解除权的除斥期间已经经过。合同约定的解除条款已被牧原公司迟延履行、继续合作指示言行实际剔除。说明无论是约定解除还是法定解除，牧原公司均已通过自己的言行拖延了合同履行，丧失了合同解除权。

事实上本案起因是牧原公司的总体项目拖延，才导致合同项下锅炉及其附属设备无法按时发出，违约责任完全在牧原公司一方。赤峰公司对交付的锅炉已制造完毕，且接受锅炉质检部门的监检，并予以妥善保管，随时等待牧原公司下一步的安装工作指示。赤峰公司制造仅主机及辅机一项价值就已经达到3117000元，相应价值超过了牧原公司的预付款；牧原公司的预付款也无法弥补赤峰公司的实际损失。牧原公司因自己的原因，一味拖延的行为已经给赤峰公司造成了不应有的损害，其诉求没有《合同法》规定的解除合同依据，其应当继续履行合同以减少各方的损失。

综上，牧原公司的诉求没有事实支持，于法无据，其应继续履行合同，依法驳回原告的无理诉求。

赤峰公司反诉请求：1、判令牧原公司继续履行合同。2、判令牧原公司承担锅炉及辅机制造费用1794100元。3、判令牧原公司承担违约责任，赠偿合同价款总额10％约金179400元。4、判令牧原公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月20日、10月15日牧原公司与赤峰公司分别签订了合同编号为12号合同和16号合同的《锅炉买卖及安装合同》，合同总价分别为1831000元、1934000元，总计3765000元；主机及辅机项制造价值1765000元+1352000元＝3117000元。合同签订后，赤峰公司依约组织生产并接受了当地特检部门的监督，同时依据反诉被告迟延交货的指示完成了锅炉及辅机设备制造、采购；另依据《GB50273-2009锅炉安装工程施工及验收规范》、《GB50041-2008锅炉房设计规范》标准，及合同第三项要求牧原公司及时保质完成锅炉基础工作。两份合同第三项“施工、验收及费用承担”条款第4、5条约定:“4、安装期间所需的水、电由甲方负责供应；5、甲方负责将电源及给水母管锅炉房内，并负责现场道路平整畅通，清理锅炉基础前的障得物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施”等，合同同时约定了违约金条款。但至2017年3月6日、3月9日、3月28日，牧原公司多次以种种理由推迟接货，并表露出将涉案两台锅炉移至其名下其他项目部意愿，表明其继续履行合同的意图。可是，2018年1月份牧原公司却函告解除合同，其在预付款违约的基础上，又再次违约提出无理诉求，严重地侵害了赤峰公司的正当利益，违反了合同约定和承诺。

牧原公司针对赤峰公司的反诉辩称，赤峰公司反诉请求继续履行合同，无论从实情还是从合同约定来看均无继续履行必要。赤峰公司在合同约定期限内没有履行交付义务已构成严重违约。违约后，牧原公司并没有立即行使合同解除权，而是积极协商后续解决方案，在双方没能达成致意见的情况下，牧原公司已改变供暖工艺，完全不需要再使用涉案锅炉供暖，因此赤峰公司反诉请求继续履行合同已无现实可能。二、赤峰公司反诉请求牧原公司承担锅炉及轴机制造费用1294000没有法律依据。在合同签订生效后牧原公司已按约定支付预付款后，仍严重违反合同约定不能在约定期限内交付涉案产品，应当自行承担违约风险，将锅炉及辅机的制造费用转嫁给牧原公司既不符合合同约定，也无法律依据。三、赤峰公司反诉请求牧原公司承担违约责任，赔偿合同总价款10％违约金，不应支持。赤峰公司在合同约定期限内及合理期限内均未交付涉案产品是基本的法律事实，违约在先。涉案锅炉就没有交付，何来不满足安装条件？没有锅炉，安装什么？赤峰公司要求原告先完成基础建设，赤峰公司才能交付涉案锅炉的？赤峰公司反诉请求原告承担违约责任的请求不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对牧原公司、赤峰公司双方无异议证据，本院予以确认。对牧原公司出示2018年1月25日的函告2份，赤峰公司有异议，但无法证明赤峰公司收到，不能证明牧原公司的主张。本院认为，结合赤峰公司的陈述及其提交的回函，能证明牧原公司于2018年1月25日向赤峰公司提出解除合同并可以确认赤峰公司于2018年1月29日已受到牧原公司函告的事实，函告作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示生产作业计划单，证明赤峰公司在合同签订后，及时制定作业计划。牧原公司认为系赤峰公司单方制作，生产计划不能证实是为牧原公司生产的锅炉。该生产计划与原、赤峰公司签订的合同相配套，作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示产品照片20张及照片光盘，证明其已经将锅炉生产完毕及锅炉的现状。牧原公司对该组证据真实性无异议，但对照片中标注的信息有异议，认为不能证实照片中显示的产品就是为其公司生产需要的锅炉。结合合同附件、锅炉型号、辅助设备规格等认定赤峰公司为牧原公司制造的锅炉予以认定。对赤峰公司出示现场照片16张及、2019年8月拍摄照片8张，牧原公司认为该组照片未显示拍摄时间、地点，不能证实该照片与牧原公司锅炉安装地点的关联、关系，不能证实牧原公司锅炉安装现场的情况；相反，赤峰公司提供的照片显示牧原公司生产现场正常生产。合同第四条第三款明确约定自合同生效后35日内货到达甲方工程现场，并没有约定锅炉进厂、发货的条件，所以赤峰公司以牧原公司不具备安装条件为由，不履行合同的抗辩理由不能成立。本院认为，该证据不足证实牧原公司的现场情况，不作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示通话记录及录音光盘，牧原公司对证明方向有异议，录音的时间已经超过履行期，录音主要针对合同是否能够继续履行，薛玉与其协商可以解除合同，将锅炉转让到有需求的地方，但不否认赤峰公司违约的事实。本院认为，该组证据证明双方协商两台锅炉交付有关事宜，予以认定。对赤峰公司出示锅炉费用统计表，牧原公司认为不能证明赤峰公司所主张已经发生的费用，不能证实赤峰公司的损失及货物已经交付。本院认为，该统计表没有其他证据印证，不能证明赤峰公司实际已经发生的费用，不作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示发给牧原公司工作人员李航邮件及截屏两张，牧原公司对真实性无异议，称邮件发送时间显示为2017年10月27日和2017年11月8日，内容是根据双方签订合同所采购锅炉拆分后计算费用的清单，不能证实赤峰公司已经按照合同约定履行合同，也不能证实赤峰公司在合同履行期限届满后一年多后实际发生的费用。本院认为，没有其他证据印证，不能证明赤峰公司实际已经发生的费用，该证据证实的其他内容作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示样本1本，牧原公司认为与本案无关，本院认为，该证据与本案无关，不作为认定案件事实的依据。对赤峰公司出示的回函及快递运单费用单据，牧原公司回函日期是2018年1月29日，距合同签订日期及约定解除日期已经有一年零三个月，不能证实牧原公司违约及其他证明方向。本院认为，该证据本身具有真实性，予以认定。对赤峰公司出示的《特种设各制造监督检验证书(锅炉)》2份及涉案两台锅炉合格证复印件2份，牧原公司认为检验证书，一份显示日期为2017年3月28日，另一份显示的日期为2016年11月29日，均超出了合同约定的交付的期限，进一步证实赤峰公司违约的事实。本院认为，对特种设各制造监督检验证书本身具有真实性，予以认定；对合格证系复印件，不单独作为认定案件事实依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

牧原公司（甲方为买方）与赤峰公司（乙方为卖方）于2016年9月20日、2016年10月15日分别签订了12号合同和16号合同。12号合同主要约定牧原公司向赤峰告公司支付1831000元购买型号为SZL10.5-1.0/115/70-AII的燃煤热水双锅筒纵置式链条锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。3.本合同中产品单价及总价均为到厂价，含税、运输、装卸、安装调试、锅检所验收、办证费及其他产品交付买方前的一切费用和质量保证/保修/退、换货等所需费用。第二条质量4.乙方包工包料承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训，保证在相应的工期内（即：自货到达甲方施工现场并经甲方验收合格之日起7日内）及时、保质保量交付工作成果，经甲方与相关主管部门共同验收合格（需签章确认）并取得相应运行证后方可视为锅炉安装工程完成。第三条施工、验收及费用承担4、安装期间所需的水、电由甲方负责供应，但水电管线管理维护及安全责任由乙方负责。5、甲方负责将电源及给水母管引入锅炉房内，并负责现场道路平整畅通，清理锅炉基础前的障码物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施；甲方不提供乙方相关安装人员在工期内的住宿。第四条交付及结算方式:1、自本合同签订生效之日起，甲方应向乙方支付合同款额的30％作为预付款，设备验收合格到厂后开始施工10天内甲方应向乙方支付至合同总金额的70％(即合同额的40％)作为进度款，验收合格后甲方向乙方支付至实际总金额的95％，质保满一年半后无息退放总金额的5％。乙方需向甲方提供相关技术资料、产品合格证、三包凭证等，以上均应随货提供。3、乙方应自合同生效后40日内货到甲方工程现场，并经甲方初步验收合格开始锅炉整体安装，2016年11月10日前，确保锅炉所有设备安装、调试、验收合格开始供暖并及时向甲方申请(按双方约定及相关国家、行业规定的标准或规程验收)结算。安装调试完毕、经甲方及相关部门验收合格后交付甲方使用；甲方在安装调试完毕并经相关部门验收合格且收到乙方提供的合法全额发票后14个工作日内，支付至合同款总额的95％；合同款总额的5%作为质保金，质保期十八个月(以甲方确认的锅炉正式投产运行之日起开始计算)。质保期满若锅炉、配套设施及相应的安装工程均无质量问题则由乙方书面申请经甲方审核无误后依约无息返还；双方另有约定的从其约定。七、违约处理1.乙方因产品、安装质量不合格或存在其他违的行为等原因致使供货、安装或交付延误的(乙方己提前告知甲方并征得甲方同意除外)，每延期一日乙方应向甲方支付合同款总额5‰的迟延履行违约金并赔偿甲方损失，迟延超过10日甲方有权解除合同(或要求乙方继续履行)并要求乙方交付合同总额10%的违约金并赔偿损失；产品安调试完毕经甲方验收合格并依约出具有效凭证后，若甲方未能依约如期支付合同款的，自迟延付款之日起应向乙方支付未付款项的利息(利率以中国人民银行公布的同期同类人民币货款基准利率为准)。2.乙方交付的产品(含安装)经验收不合格或者存在其他质量问题的，或者因乙方原因造成供货、安装或交付期限延误超过10日的，或者乙方存在擅自转移本合同项下义务或不履行保修、保证或售后服务义务等其他任何不完全履行合同约定义务的情形的，甲方均有权要求乙方支付合同款总额10%的违约金并赔偿损失；同时，甲方有权选择解除合同或者要求乙方继续履行以达到法定及约定标准全面履行约定义务。16号合同主要约定牧原公司向赤峰公司支付1934000元购买型号为SHX8.4-1.0/115/70-H的燃煤循环流化床热水锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。3.本合同中产品单价及总价均为到厂价，含税、运输、装卸、安装调试、锅检所验收、办证费及其他产品交付买方前的一切费用和质量保证/保修/退、换货等所需费用。第二条乙方包工包料承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训，保证在相应的工期内（即：自货到达甲方施工现场并经甲方验收合格之日起7日内）及时、保质保量交付工作成果，经甲方与相关主管部门共同验收合格（需签章确认）并取得相应运行证后方可视为锅炉安装工程完成。第三条施工、验收及费用承担4、安装期间所需的水、电由甲方负责供应，但水电管线管理维护及安全责任由乙方负责。5、甲方负责将电源及给水母管引入锅炉房内，并负责现场道路平整畅通，清理锅炉基础前的障码物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施；甲方不提供乙方相关安装人员在工期内的住宿。第四条交付及结算方式:1、自本合同签订生效之日起，甲方应向乙方支付合同款额的40％作为预付款，设备验收合格到厂后开始施工10天内甲方应向乙方支付至合同总金额的70％(即合同额的30％)作为进度款，验收合格后甲方向乙方支付至实际总金额的95％，质保满一年半后无息退放总金额的5％。乙方需向甲方提供相关技术资料、产品合格证、三包凭证等，以上均应随货提供。3、乙方应自合同生效后35日内货到甲方工程现场，并经甲方初步验收合格开始锅炉整体安装，安装开始后65天交付使用，确保锅炉所有设备安装、调试、验收合格开始供暖并及时向甲方申请(按双方约定及相关国家、行业规定的标准或规程验收)结算。安装调试完毕、经甲方及相关部门验收合格后交付甲方使用；甲方在安装调试完毕并经相关部门验收合格且收到乙方提供的合法全额发票后14个工作日内，支付至合同款总额的95％；合同款总额的5%作为质保金，质保期十八个月(以甲方确认的锅炉正式投产运行之日起开始计算)。质保期满若锅炉、配套设施及相应的安装工程均无质量问题则由乙方书面申请经甲方审核无误后依约无息返还；双方另有约定的从其约定。七、违约处理1.乙方因产品、安装质量不合格或存在其他违的行为等原因致使供货、安装或交付延误的(乙方己提前告知甲方并征得甲方同意除外)，每延期一日乙方应向甲方支付合同款总额5‰的迟延履行违约金并赔偿甲方损失，迟延超过10日甲方有权解除合同(或要求乙方继续履行)并要求乙方交付合同总额10%的违约金并赔偿损失；产品安调试完毕经甲方验收合格并依约出具有效凭证后，若甲方未能依约如期支付合同款的，自迟延付款之日起应向乙方支付未付款项的利息(利率以中国人民银行公布的同期同类人民币货款基准利率为准)。2.乙方交付的产品(含安装)经验收不合格或者存在其他质量问题的，或者因乙方原因造成供货、安装或交付期限延误超过10日的，或者乙方存在擅自转移本合同项下义务或不履行保修、保证或售后服务义务等其他任何不完全履行合同约定义务的情形的，甲方均有权要求乙方支付合同款总额10%的违约金并赔偿损失；同时，甲方有权选择解除合同或者要求乙方维续履行以达到法定及约定标准全面履行约定义务。上述2份合同还详细约定了其他事项。2份合同签订后，牧原公司按照合同约定于2016年9月28日、2016年10月28日将2个合同预付款1322900元转入了赤峰公司的账户。赤峰公司生产的燃煤热水双锅筒纵置式链条锅炉于2016年11月29日经赤峰市特种设备检验所实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术检察规程》要求。赤峰公司生产的燃煤循环流化床热水锅炉于2017年3月28日经赤峰市特种设备检验所实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术检察规程》要求。赤峰公司赤峰公司于合同约定日期并未将锅炉交付至牧原公司，为解决牧原公司的供暖，赤峰公司为牧原公司临时免费提供10台常压锅炉。后赤峰公司在锅炉主机完工后同牧原公司工作人员协商供货安装事宜未果。2018年1月25日，牧原公司以赤峰公司违约，函告赤峰公司提出解除合同，并要求退还预付款1322900元。2018年1月29日，赤峰公司回函称其公司已严格按照合同项下各项条款予以执行，并将成品制造完成。合同迟延履行原因在牧原公司公司锅炉房现场建设没有完成，导致赤峰公司无法进驻现场安装施工，责任不在赤峰公司公司。望牧原公司收悉此函后，积极履行牧原公司锅炉房基础建设工程义务。待牧原公司条件具备后，赤峰公司将及时发货并组织现场安装工作。

本院认为，牧原公司与赤峰公司签订的合同编号为AHMY20160012和AHMY20160016的2份《锅炉买卖及安装合同》，系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规强制性效力性规定，合同依法成立有效，双方当事人均应恪守，否则将承担相应的违约责任。在本案中，双方争议的焦点是牧原公司是否依约享有解除合同的权利或其应继续履行合同问题。首先，本案两份合同均包含锅炉交付和安装两个部分，关于涉案锅炉的交付条件均为合同生效后一定期限内，但牧原公司按照合同约定预付款项，而赤峰公司未按照合同约定条件交付锅炉是不争的事实，赤峰公司以本案合同基础建设在牧原公司，待锅炉基础完全具备后，其才有实施供货和安装的义务为由进行抗辩，是对双方合同约定交货条件的无视，不能否定其违约在先的基本事实，不能成立；其次，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定：“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”而从赤峰公司提交的证据看，本案所涉锅炉在2017年3月28日前还未经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，不符合法律规定的交付条件。大大晚于依合同约定的涉案锅炉所要交付并设施安装、调试、验收合格开始供暖的日期，迟延履行严重，已给牧原公司生产经营造成重大影响，其行为已构成严重违约。依据双方合同约定，牧原公司有权选择解除合同；再次，双方合同对赤峰公司违约后的责任承担有明确约定，牧原公司在赤峰公司违约后没有立即解除合同并追究赤峰公司的违约责任，而是通过与赤峰公司协商后续解决方案的方式解决纠纷，符合相关法律规定，本身并无不当。赤峰公司提供的包括与牧原公司相关人员之间的通话录音等证据恰恰能证明双方纠纷发生后的协商过程，也证明双方最终未达成解决纠纷的一致意见，赤峰公司以与牧原公司相关人员之间通话录音中的部分表述为依据，称系牧原公司违约造成锅炉未交付安装，而没有说明双方对话、协商的前提，混淆了双方责任，赤峰公司所称不能成立，故牧原公司有权解除合同；然后，在双方不能协商一致情况下，牧原公司基于环保政策变化考虑，已改变供暖工艺，完全不需要再使用涉案锅炉供暖，要求守约方的牧原公司继续履行已失去现实可能性；最后，一方面，从本案解除权的行使方式看，牧原公司已于2018年1月25日以赤峰公司违约，函告赤峰公司解除合同，并要求退还预付款1322900元，依法履行了通知义务。而合同解除权属形成权，不需要经对方同意，赤峰公司于2018年1月29日的回函可以确认其已收到牧原公司的解约函，但并未依法提出确认解除合同的效力，其不同意不影响双方合同解除；另一方面，从本案解除权行使时间看，双方合同并未明确约定解除权的行使期限，赤峰公司也未催告过让牧原公司及时行使约定解除权，双方在纠纷发生后，协商不成的情况下，牧原公司及时主张解除并不违反法律规定及双方约定，赤峰公司称牧原公司行使解除权超过除斥期间，没有依据，不能成立。综上所述，牧原公司主张解除合同有事实根据和法律依据，双方所签订合同已于2018年1月29日解除；赤峰公司请求继续履行合同，依据不足，本院不予支持。

双方签订的合同解除，应予返还财产，故赤峰公司应返还牧原公司支付预付款1322900元；赤峰公司在违约情况下为解决牧原公司临时供暖所免费提供的10台常压锅炉，牧原公司应返还赤峰公司。

关于牧原公司请求赤峰公司承担违约金问题，赤峰公司虽未按合同约定期限交付锅炉，但其在违约后采取了给牧原公司免费提供临时小锅炉的措施以降低给牧原公司造成的影响，并积极与牧原公司协商解决方案，在此情况下，牧原公司再主张赤峰公司承担违约金，不符合情理，依据不足，本院不予支持。关于赤峰公司请求牧原公司承担锅炉及辅机制造费用问题，因赤峰公司没有按照双方合同约定期限交付锅炉，违约在先，其所称的相关锅炉及辅机是在违约后才陆续制造完毕，双方又不能协商处理，现双方合同已经解除，故赤峰公司请求判令牧原公司承担锅炉及辅机制造费用1794100元，没有依据，本院不予支持。关于赤峰公司诉请判令牧原公司承担违约责任问题，本案纠纷系因赤峰公司没有按照双方合同约定期限交付锅炉，先违约引起，双方虽然在此后就赤峰公司迟延履行后的问题，进行过长期沟通协商，而未能达成一致意见，但这不能成为牧原公司违约的理由；赤峰公司称锅炉迟延交付系牧原公司未按约定完成现场基础建设所致，是对双方约定锅炉交付条件的歪曲，不能成立，故赤峰公司诉请判令牧原公司承担违约责任，依据不足，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司与被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司签订的合同编号为AHMY20160012和AHMY20160016的2份《锅炉买卖及安装合同》解除。

二、被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司预付款1322900元。

三、原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司自本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司10台常压锅炉。

四、驳回原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17897元，反诉费11280元，合计29177元，由被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审　判　长　　张本华

审　判　员　　王充飞

人民陪审员　　张　昊

二〇一九年九月二十八日

书　记　员　　王　静