***、贵州腾亚建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔27民终3802号

上诉人（原审被告）:***,女,1975年5月18日生,苗族,小学文化,贵州省龙里县人,住贵州省龙里县。

委托诉讼代理人:刘娅,贵州诚合律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张学能,贵州诚合律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:贵州腾亚建设工程有限公司,地址贵州省贵阳市云岩区中天未来方舟D9组团2栋409,统一社会信用代码91520113560906660D。

法定代表人:简泽智,系该公司总经理。

委托诉讼代理人:罗明菊,女,1994年2月10日生,汉族,贵州省织金县人,住贵州省织金县,系公司员工,特别授权。

上诉人***因与被上诉人贵州腾亚建设工程有限公司劳动争议纠纷一案,不服龙里县人民法院所作的(2021)黔2730民初1512号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉***上诉请求:1、撤销原审判决并依法改判;2、依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系;3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由:一、仲裁及一审法院查明的事实中,被上诉人是贵州珠泡沫塑制品有限公司技改及二期扩建工程项目的承包人,并将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人蒲世洪。2020年10月9日上午9点左右,上诉人在被上诉人承建的涉案工程做工时受伤,日常工作由被上诉人管理并安排工作,由此可见上诉人与被上诉人之间已经存在事实劳动关系。二、若法院认为不具备用工主体的自然人蒲世洪与被上诉人系分包关系,那被上诉人应当承担用工主体责任,即工伤保险责任。退一步说,若法院认为案外人蒲世洪的行为不属于职务行为,而认为系分包关系,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:“（四）用工单位违反法律,法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,对该组织或者自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定,被上诉人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人,故被上诉人应当承担用工主体责任,即工伤保险责任。综上,请求二审法院依法改判。

被上诉人贵州腾亚建设工程有限公司未答辩。

原审原告贵州腾亚建设工程有限公司向一审法院提出如下诉讼请求:一、判令原被告间不存在事实劳务关系。二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实:2020年9月3日起,被告在原告承建的贵州贵珠泡沫塑制品有限公技改及二期扩建项目中务工。系原告分包的案外人蒲世洪泥工班组的杂工,由蒲世洪指定现场管理人员王小东负责考勤及工资发放。2021年3月9日,被告向龙里县仲裁委申请仲裁,请求确认原被告之间形成事实劳动关系。2021年4月6日,龙里县仲裁委出具（2021）龙劳人仲裁字第23号裁决书,裁决:***与腾亚公司自2020年9月3日起的劳动关系成立。腾亚公司不服于2021年4月15日向本院提起诉讼,请求判如所请。

一审法院认为,事实劳动关系是指用人单位与劳动者未签订劳动合同,事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动,用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。针对本案,首先,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告系案外人蒲世洪聘请,听从蒲世洪工作安排,工资也不是原告发放,而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案原告并无丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。在这种完全缺乏双方合意的情形下,直接认定二者之间存在合法劳动关系,不符合实事求是原则。其次,如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,那么,将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任,而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了,这种处理方式显然不符合公平原则。且2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条:建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。再次,被告所举证据也无法证实其所聘于原告,其庭审中也认可是案外人蒲世洪聘请,听从蒲世洪安排工作。综上,原被告之间不形成劳动关系。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国劳动合同法》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定,判决:原告贵州腾亚建设工程有限公司与被告***不形成劳动关系。案件受理费5元,由原告贵州腾亚建设工程有限公司负担。

二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为:虽然***系在贵州腾亚建设工程有限公司所承包的项目施工中做工,但是,***系蒲世洪招募的工人,且在施工中也不是由贵州腾亚建设工程有限公司进行管理,双方也没有形成建立劳动关系的意思表示。因此,双方不成立劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定的其用意是惩罚那些违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人致使该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡由用工单位承担工伤保险责任,是为劳动者的利益,而非据此便可认定双方成立劳动关系。

综上所述,上诉人***的上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　倪　安

审 判 员　　吴美岭

审 判 员　　袁丽娟

二〇二一年九月八日

法官助理　　何青峰

书 记 员　　齐　雯