***、广州越群环境工程服务有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终21583号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年8月22日出生，汉族，住址湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：罗林财，男，1966年6月26日出生，汉族，系上诉人***的丈夫。

委托诉讼代理人：黄冰花，广州市法律援助处指派的广东海际明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州越群环境工程服务有限公司，住所广东省广州市荔湾区花蕾路**第****。

法定代表人：韩毅勇，任总经理。

委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。

上诉人***、广州越群环境工程服务有限公司（以下简称越群公司）因劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***一审的诉讼请求：1、判决***与越群公司自2007年11月1日至2018年4月30日存在劳动关系；2、判决越群公司向***支付年休假工资2616元，自2007年11月1日至2018年4月30日，10×（1897÷21.75）×300%=2616元；3、判决越群公司给***建立养老保险的基构，越群公司在发放***工资中，扣取每个月5元钱购买工伤保险费，工伤保险是社保之一，但是越群公司却没有给***买工伤保险3875.12元，当庭明确为越群公司为***补缴从2007年11月至2018年4月30日的工伤社保；4、判决越群公司向***支付赔偿金45100元。增加诉讼请求：5、判决越群公司向***支付2017年5月1日至2018年4月30日未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资46200元；6、判决越群公司向***支付从2015年1月至2017年8月低于广州市最低工资标准差额11040元。

一审法院判决：一、确认***与越群公司于2008年1月1日至2018年4月30日存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，越群公司向***支付应休未休年休假工资1395.49元；三、自本判决发生法律效力之日起五日内，越群公司向***支付经济补偿金20982.47元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由越群公司负担。

判后，***、越群公司均不服，分别提起上诉。

***上诉请求：1.判令越群公司与***自2008年1月1日至2018年4月30日存在劳动关系；2.判令越群公司支付从2008年1月1日至2018年4月30日未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资46200元（11×2×2100）11个月的2倍；3.判令越群公司向***支付年休假工资26166元，自2008年1月1日至2018年4月30日从未享受应休年假10天，10×（1897÷21.75）×300%=26166元；4.判令越群公司以买工伤保险为理由，于2008年1月1日至2018年4月30日，每个月从工资中扣取5元，退还***3875.12元（本金及利息）；5.判令越群公司单方面解除劳动关系，向***支付赔偿金45100元（11×2×2050元），从2008年1月1日至2018年4月30日；6.判令越群公司向***支付从2015年1月至2017年8月低于广州市最低工资标准的差额11040元。上诉理由：***于2008年1月1日由越群公司安排在中山一路广州住房公积金管理中心广铁分中心做清洁员。越群公司违法收取员工工衣押金100元，并由当时的场地经理手写押金收据。2010年2月，越群公司变更了场地经理，手写工衣押金收据因此更换为公司财务出具的押金收据，故收据时间显示为2010年2月21日。另外，2008年1月1日至2010年2月期间均是以现金方式发放工资，之后改为银行转账。***入职时有填写入职申请表，但双方一直没有签订劳动合同。2018年4月28日，越群公司管理员口头告知***下个月不再承包，越群公司把包括***在内的几十名员工开除。根据2018年10月10日***的代理人与越群公司法定代表人的谈话录音，法定代表人没有否定自越群公司承包中山一路广州住房公积金管理中心广铁分中心以来，***就在做清洁员。总之，***在职期间，越群公司存在未与其签订劳动合同，亦未安排其休年休假等行为，恳请二审查清事实，依照相关法律法规的规定，支持***的上诉请求。

越群公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.驳回***全部诉讼请求，改判越群公司与***自2010年2月21日至2018年4月30日期间存在劳动关系；越群公司向***支付未休年休假工资697.74元；越群公司向***支付经济补偿金16490元；3.本案一审、二审受理费由***承担。上诉理由：一、***所提供的证据不足以认定其入职时间为2008年1月，即便越群公司承担举证不能的责任，***的入职时间也不应为2008年1月1日，因此，原审法院认定***与越群公司的劳动关系起始于2008年1月1日明显有误。首先，在劳动争议纠纷案件中，越群公司并不对入职时间承担举证责任。其次，无论是***举证的银行流水、《收据》，以及考勤表，均可说明***与越群公司的劳动关系最早也是2010年2月。最后，即便原审法院将入职时间的举证责任分配给越群公司，越群公司未能举证。原审法院应根据***所举证所展现的法律事实进行认定，也非以“***主张”而认定事实。原审法院确认***入职时间为2008年1月1日没有事实及法律依据。二、***可被支持未休年休假的时间段为2017年12月28日至2018年4月30日。原审法院计算***可休年休假天数有误，恳请二审重新计算***可休年休假天数仅为4天。三、鉴于原审法院错误认定***的入职时间导致越群公司所需支付经济补偿金的年限有误，恳请二审重新计算***经济补偿金的年限为8.5年。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，恳请二审依法支持越群公司的上诉请求。

***针对越群公司的上诉答辩称：一、双方于2008年1月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，事实清楚，证据充分。***提交了录音、押金收据、另案考勤表等证明了自己的入职时间；越群公司提交的员工登记资料没有载明入职时间，劳务协议既没有约定工作岗位，也没有约定劳动期限，关键是没有越群公司的签名盖章，可见该协议并未成立，对双方没有约束力。因此，越群公司不能证明***是在2010年2月21日入职，应承担举证不能的后果。二、***是在2018年12月28日申请劳动仲裁，所以***应休未休年休假工资应从2017年起算。一审查明***在2017年享有5天年休假，2018年1月1日至2018年4月30日享有3天年休假，计算正确。越群公司主张***可享受未休年休假工资的时间段为2017年12月28日至2018年4月30日没有法律依据。三、一审法院根据双方提交的证据，结合法律规定，认定***的入职时间为2008年1月1日，从而认定***的工作年限为10年4个月，事实清楚，证据充分，认定正确。越群公司要求按照8.5年计算经济补偿金，没有事实依据。总之，越群公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回越群公司的上诉请求，维持原判。

越群公司针对***的上诉答辩称：不同意***全部上诉请求，具体理由除我方上诉状中明确外，另补充：一、***现在的上诉请求2、6是已经经过荔湾区仲裁委作出不予受理通知，而***并没有在法定期限内起诉，根据一事不再理原则，***无权再就该两项诉求在本案提出。二、就目前现有证据所展示，无法证明***入职时间为2008年1月，无论是在越秀区法院所提供的（2014）穗粤法民一初字第4116号案考勤表，还是***提供的押金条、银行流水，均显示***的入职时间不可能早于2010年2月，即便越群公司无法提供***的准确入职时间，但我方提供了劳务协议佐证，因此，***要求法院认定自2008年1月1日开始与越群公司成立劳动关系不成立。综上，请法庭驳回***全部上诉请求。

对于原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：关于劳动关系存续期间的判项。***没有提出异议。越群公司虽然对劳动关系建立时间提起上诉，但作为用人单位，却未能提交有效入职资料予以证实，且其对***入职时间的陈述前后不一。反之，***提交的银行流水和押金收据证实，***的入职时间不应晚于2010年2月21日。至于2008年1月1日至2010年2月20日期间是否存在劳动关系，***有提交录音证据佐证，越群公司虽然不予认可，但没有提交足以推翻的相反证据。根据用人单位应对劳动者工作年限承担举证责任的法律规定，原审法院判令越群公司对此承担举证不能的不利后果即采信***的主张，确认双方自2008年1月1日至2018年4月30日存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。

关于未休年休假工资问题。劳动者的年休假权利是贯穿整个年度，因此，关于未休年休假工资的主张应是在该年度经过后享有。具体到本案，***主张2017年未休年休假工资的权利是从2018年1月1日起享有。原审法院认定***在2018年12月28日申请仲裁时，关于2017年未休年休假工资主张没有超过仲裁时效，且经核算后，确认***2017年享有的年休假为5天、2018年1月1日至4月30日享有的年休假为3天，在此基础上作出原审判决，合法有据，本院予以确认。越群公司上诉认为只应支付2017年12月28日至2018年4月30日期间未休年休假4天工资的主张，是对未休年休假工资请求权开始时间的误解，本院不予采纳。***上诉要求支付10天年休假工资且按照300%工资支付，没有法律依据，本院不予支持。

关于劳动关系解除问题。***要求越群公司支付违法解除赔偿金，但没有证据证明是越群公司提出解除劳动合同。越群公司主张双方劳动关系开始于2010年2月21日，如上所述不成立，故其以此为由主张经济补偿金应按照8.5年的年限计算，理据不足。总之，原审法院以双方均不能举证证明离职原因，故视为由越群公司提出、双方协商一致解除劳动关系，并以此判令越群公司向***支付经济补偿金，合法合理，且理由充分，本院予以维持。双方的上诉主张均不成立，本院不予采纳。

关于返还被扣除的社保费用问题。就该问题，***在一审中明确为，要求越群公司就扣除的费用向社保部门补缴。原审法院以该请求不属于法院处理范围为由不予处理，并无不当。现***又上诉将一审明确的补缴社保请求变更为返还已扣除费用，不符合法律规定，本院不予支持。

关于未签订书面劳动合同二倍工资和低于最低工资标准差额问题。就该两项请求，***是在另一仲裁程序中提出，与作为本案前置程序的穗荔劳人仲案【2019】88号《仲裁裁决书》是两个不同且相互独立的仲裁程序，所涉及的仲裁请求也不具有不可分性。而且，原审法院也已经明确告知***，对仲裁机构就此出具的穗荔劳人仲案不字【2019】41号《不予受理通知书》，***可另行起诉，而非在本案合并处理。因此，原审法院对该两项请求不予处理并无不当，本院予以认可。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由广州越群环境工程服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婷

审判员　乔　营

审判员　黄小迪

二〇一九年十一月二十七日

书记员　黄笑芬

书记员　李颖仪