广州越群环境工程服务有限公司、***劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终21607号

上诉人（原审被告）：广州越群环境工程服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花蕾路**第****。

法定代表人：韩毅勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月17日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：黄雅乐，广东红棉律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。

上诉人广州越群环境工程服务有限公司（以下简称越群公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

越群公司上诉请求：1.撒销一审判决第一项、第二项；2.驳回***的全部诉讼请求；3.改判越群公司与***自2013年9月至2018年4月30日期间存在非全日制劳动关系，越群公司无需向***支付经济补偿金32133.36元；4.本案一审、二审受理费由***承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定***的入职时间为2010年5月1日明显有误。1.在劳动争议案件中，用人单位对开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的承担举证责任。越群公司并不对入职时间承担举证责任。2.***提供的银行流水显示自2013年10月至2018年5月期间，每月下旬陆续有“工资”进账，按照双方所确认的每月发上月工资的事实，可以得知***与越群公司的劳动关系最早也是2013年9月。3.即便一审法院将入职时间的举证责任分配给越群公司，越群公司未能举证，一审法院应根据***举证所展现的法律事实来认定事实，并非以***的主张来认定事实。一审法院采信***的主张，确认其入职时间为2010年5月1日没有事实基础，也没有法律依据。二、一审法院向广州市粤铁经营发展有限公司广州分公司（以下简称粤铁公司广州分公司）的调查与广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会向广州动车段广州东动车运用所（以下简称动车所）的调查均是办案机关的有效取证，两份调查的情况截然相反。在没有任何理据的情形下，一审法院直接釆纳向粤铁公司广州分公司的调查明显不符合证据规则的规定。根据证据“高度盖然性”的原则，越群公司的证据效力明显优于***。一审法院应认定***与越群公司的劳动关系是非全日制劳动关系。1.《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》的合同相对人是粤铁公司，一审法院向粤铁公司广州分公司调查取证明显有误，作为粤铁公司的分支机构不可能清楚越群公司的用工情况，更不可能知晓具体每一个劳动者的上班情况。2.《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》第一条第五点对单次动车的维护及外部、场站保洁时间作出了明确的约定，每天需要维护、保洁的动车次数是有限的，若按粤铁公司广州分公司所述，***的工作时间长达8小时以上，即每天***需保洁48次动车以上，这明显不符合动车运转的事实。3.虽然动车所不是《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》的合同相对人，但动车所是***的工作地点，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会向动车所的调查的证明效力明显优于一审法院向粤铁公司广州分公司的调查。4.***自认《劳动合同》是其签字的，《劳动合同》清楚反映了是非全日制劳动关系的性质，双方对非全日制劳动关系性质是清楚的。5.一审法院仅以一份向粤铁公司广州分公司的调查作为认定***工作时间的依据明显是错误的。《劳动合同》、《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》、动车所的调查都能印证***与越群公司的劳动关系是非全日制劳动关系，越群公司拟证明非全日制劳动关系的证据效力明显高于一审法院认定全日制劳动关系。三、一审法院罔顾另外六案的既判力，认定***与越群公司是全日制劳动关系，导致案件处于不稳定的状态，也会引发更多、更大的劳资纠纷。1.穗荔劳人仲案[2019]220号、221号、225号、228号、229号、230号《仲裁裁决书》已发生法律效力。该六案已认定与***一起工作的尹小红、谢振英、陈玉池、易法胜、文妃军、郑年灿等6人与越群公司之间是非全日制劳动关系。在该六案尚未推翻的情况下，***与越群公司也应认定为非全日制劳动关系。2.《仲裁裁决书》作为确定的终局判决内容的判断，具有基准性和不可争性效果。一审法院单独就***的案件改判，会导致该六案处于不稳定的状态，也会引发更多、更大的劳资纠纷。四、鉴于越群公司与***之间仅存在非全日制劳动关系，根据非全日制劳动用工的规定，越群公司无需向***支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持越群公司的上诉请求。

***二审答辩称，不同意一审判决，也不同意越群公司的上诉请求和理由。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会并未将调查情况制作成笔录出示给双方进行质证，不具备证据的性质，不能作为审理案件的依据。而且，动车所与越群公司之间存在利害关系，其证言内容的真实性值得考虑。越群公司在***工作最忙碌的情况下，趁其不备签下非全日制用工劳动合同，损害了***的权益。一审认定双方为全日制劳动合同关系是正确的，***予以认可。***已提交银行流水证明其入职时间，完成了举证义务。由于时间久远，银行流水无法显示对方账户名称。越群公司作为用人单位对工资签收记录有保管责任。如果越群公司没有相应的证据证明***的入职时间，应承担举证不能的不利后果。

***向一审法院起诉请求：1.确认***和越群公司于2010年5月1日至2018年4月30日期间的劳动关系；2.越群公司向***支付经济补偿金32133.36元；3.越群公司向***支付2010年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班费307298.34元、法定节假日加班费48754.06元；4.越群公司向***支付2011年5月1日至2018年4月30日期间年休假工资12927.21元；5.越群公司向***支付2010年至2017年期间高温补贴6000元；6.本案的诉讼费用由越群公司承担。

一审法院认定事实：***按月发放工资，有时以现金形式发放，有时以银行转账形式发放。***于2018年4月30日离职。

***于2019年1月17日申请仲裁。请求：1.确认***自2010年5月1日至2018年4月30日期间与越群公司存在劳动关系；2.越群公司支付经济补偿金32133.36元；3.越群公司支付休息日加班费307298.34元和法定节假日加班费48754.06元；4.越群公司支付年休假工资12927.21元；5.越群公司支付高温补贴6000元。仲裁裁决：1.确认***自2013年9月至2018年4月30日与越群公司存在非全日制劳动关系；2.驳回***其余的仲裁请求。

双方对以下事实有争议：一、用工关系性质：***主张是全日制用工，每日从20时30分工作至次日5时或6时，主要负责石牌动车所的管理及安全，没有休息，离职前的工资约4000元/月。为此提供了检修库作业证、出入证、培训证、考勤表、银行账号交易明细等。越群公司答辩认为属于非全日制用工关系，***负责吸便工作，工作时间为晚上11时至次日2时，每天工作4小时，每周工作6日，工资构成为基本工资1895元+全勤奖励+加班奖励+节假日奖励等。为此提供了入职登记表、《非全日制用工劳动合同》等。

二、劳动者的入职时间：***主张于2010年5月1日入职。越群公司主张于2017年6月入职。

三、加班费：***主张每天都在工作没有休息日，要求以解除劳动合同前十二个月月平均工资4016.67元为基数，支付2010年5月1日至2018年4月30日期间休息日加班费307298.34元，法定节假日加班费48754.06元。越群公司答辩认为属于非全日制用工，无需支付休息日及法定节假日加班费。

四、高温补贴：***主张越群公司没有支付高温补贴，要求支付2010年至2017年期间的高温补贴6000元。越群公司答辩认为已支付的工资已包含高温费，同意仲裁以时效驳回***的请求。

五、年休假工资：***主张越群公司没有安排年休假，要求支付2011年5月1日至2018年4月30日期间年休假工资12927.21元。越群公司答辩认为双方为非全日制用工，支付年休假工资没有依据。

六、经济补偿金：***主张越群公司因撤场遣散员工，应支付经济补偿金32133.36元。越群公司答辩认为原保洁项目合同期满，劳动合同也期满双方不再续签，双方属于非全日制用工，无需支付经济补偿金。为此提供了《保洁项目临时服务协议》。

一审法院认为，关于用工关系性质。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬的结算支付周期最长不超过15日。经一审法院向粤铁公司广州分公司调查，该公司的项目经理反映，***是越群公司安排到该司进行保洁工作的员工，主要负责安排洗车工作和吸污，每天晚上7点到岗，8点开始工作到次日凌晨2点，如需休息要向保洁队长请假，没有固定休息时间。根据一审法院的调查结果，显然与越群公司提供的《非全日制用工劳动合同》的约定不符，且从双方按月结算工资的情况及越群公司主张的工资构成分析，也不符合非全日制用工的特征，故一审法院确认双方存在全日制用工关系。

关于劳动者的入职时间。根据***提供的银行交易明细表显示，越群公司在2013年10月至2014年8月期间每月有固定向***转账的记录，可以初步证明双方存在劳动关系，越群公司抗辩***存在离职后于2017年6月重新入职的事实，未能进一步举证，一审法院不予采信，越群公司作为用人单位未能举证2013年10月前***的入职情况，应承担举证不能责任，一审法院采信***的主张，确认其入职时间为2010年5月1日。

关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***主张入职后从没有休息日不符合常理，且从一审法院调查的情况反映，该保洁项目是配额多名工作人员的，需要休息的可以向保洁队长请假，再结合同一系列案中另一劳动者签名确认的证据《关于广州东动车所洗车班员工工资待遇的说明及岗位责任制说明》反映，员工作业时间22天，工资为1895元，每月加班4天，工资为344元，法定节假日每月为236.5元，国家法定高温费每月62.5元，全勤奖312元。综上，一审法院确认双方实行每周工作六天的工时制度，越群公司支付的工资中已包含休息日加班费、法定节假日加班费、高温补贴。工资支付台账一般保存二年，***于2019年1月17日申请仲裁，不能就越群公司于2016年12月前未足额支付加班费的事实进行举证，故对2016年12月前的加班费一审法院不予支持。根据***自认，其解除劳动合同前的平均工资为4016.67元，该标准不低于按广州市最低工资标准作为标准工时折算的工资总额，视为越群公司已支付休息日及法定节假日加班费，对***的该请求，不予支持。

关于高温补贴。高温补贴的仲裁时效为一年，***的请求已超过仲裁时效，且根据另案中的证据《关于广州东动车所洗车班员工工资待遇的说明及岗位责任制说明》反映，工资构成中已包含高温费，故***的该项请求依据不足，不予支持。

关于年休假工资。年休假工资的仲裁时效为一年，***主张2017年前的年休假工资不予支持。经折算，2018年***的年休假天数为1天，因越群公司未能举证证明工资支付情况，一审法院采信***主张的月平均工资4016.67元，扣除法定节假日加班费236.5元，休息日加班费344元，月平均工资应为3436.17元，故2018年的年休假工资应为315.96元（3436.17元÷21.75×200%）。

关于经济补偿金。根据上述用工关系性质的分析认定，双方属于全日制用工，在劳动合同期满终止的情况下，越群公司应支付经济补偿金，***的月平均工资为4016.67元，根据其工作年限，经济补偿金应为32133.36元（4016.67元×8）。

***与越群公司在2010年5月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，双方的权益受法律保护。越群公司应支付***经济补偿金及2018年的年休假工资，***的其余请求，因依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，于2019年8月1日作出判决：一、***与越群公司自2010年5月1日至2018年4月30日期间存在全日制劳动关系；二、在判决发生法律效力之日起三日内，越群公司向***支付经济补偿金32133.36元；三、在判决发生法律效力之日起三日内，越群公司向***支付2018年的年休假工资315.96元；四、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由越群公司负担。

二审中，***向本院提供手机打印资料，拟证明其在动车所的工作情况。越群公司认为该证据不属于二审新证据，不同意质证。

鉴于***提供的该证据真实性无法核查，本院不予采纳。

***在诉讼中称，其主要工作内容为清洗车辆外表，列车厕所的吸污。同时，负责所在班组员工的考勤。晚上八点要到岗，直到完成所有进站列车的外表清洗。清洗的列车是先后分批进站。

一审法院到石牌客技站向粤铁公司广州分公司项目经理吴建平进行了调查。吴建平称，粤铁公司与越群公司的服务合同自2011年10月开始至2018年4月30日止。越群公司承担广州东动车站场相关的清洁维护工作。该司负责相关人员的上岗培训。***是越群公司安排到该司进行保洁工作的员工。主要负责安排洗车工作和吸污。工作时间是每天晚上七点到岗，八点开始工作到次日凌晨两点。白天工作时间不固定，有动车进站就要工作。吃饭时间自行安排、解决。没有固定休息时间。由队长管理和考勤，只记录出勤情况没有记录具体时间。

仲裁期间，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会派员到动车所进行调查。动车所所长及相关工作人员向仲裁委表示并不清楚双方具体劳动关系存续情况，并称***等人的工作时间与动车数量有关，并无固定性。仲裁委通过实地调查，无法证实***等人实际工作时间超出非全日制用工的时间限制。2019年4月3日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会并案作出穗荔劳人仲案字[2019]220、221、222、223、227、229、230号仲裁裁决，认定越群公司与尹小红、谢振英、***、王土石、钟强英、文妃军、郑年灿存在非全日制劳动关系。尹小红、谢振英、文妃军、郑年灿对仲裁裁决没有提起诉讼。***、王土石、钟强英提起了诉讼。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

另查明，***提交的广发银行账户流水显示：在2013年10月至2014年8月期间，显示越群公司向***转账给付工资。

本院认为，双方对彼此之间存在劳动合同关系的事实不持异议，本院予以确认。

本案双方争议焦点为：一、双方之间是否为非全日制劳动合同关系；二、***的工作年限。

关于双方之间是否为非全日制劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的规定，用人单位应当建立考勤制度，保障劳动者履行劳动义务。越群公司主张***每天的工作时间为4小时，并未提交相应的考勤记录予以佐证，也没有提供经***签字确认的工作起止时间加以证明，故越群公司对此承担举证不能的不利后果。

劳动关系的特征之一为劳动者加入用人单位，成为用人单位的一员，接受用人单位的管理。双方之间为管理与被管理的关系。本案中，***劳动时间的认定应该以其到岗接受越群公司管理的时间为依据。该时间既包括***实际工作时间，也包括其按照越群公司的安排在岗待命的时间。越群公司以***实际工作时间不超出4小时为由，主张双方之间为非全日制劳动合同关系，依据不足，本院不予采纳。

粤铁公司与越群公司自2011年10月开始建立服务合同关系。该司作为合同的相对方，对服务合同的履行有监督的权利。从仲裁委与一审法院分别调查的情况反映，该司对越群公司员工到岗的时间及工作情况更为了解。一审法院根据双方的举证情况以及***的工作内容，采纳粤铁公司工作人员的证言，认定***的工作时间超出4小时，依据充分，本院予以维持。越群公司虽然上诉对***劳动时间提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院不予采纳。越群公司与***签订了《非全日制用工劳动合同》约定***的工作时间为4小时，然而，***实际在岗时间超出4小时，而且，越群公司向***计算及发放劳动报酬的方式也不符合非全日制劳动合同的特征。因此，***请求确认双方为全日制劳动合同关系有理，本院予以支持。本院确认越群公司与***为全日制劳动合同关系。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”劳动者对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。***与尹小红、谢振英、文妃军、郑年灿等人劳动争议案仲裁裁决由仲裁委以并案的形式作出，即裁决书的内容一致。***在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，可见其并不认同仲裁裁决。该裁决在***提起诉讼后，对***不具有法律的约束力。依据上述规定，劳动者基于其自身的原因对是否向法院提起诉讼有选择权，该选择对仲裁裁决是否产生法律效力有直接的因果关系，故仲裁委对越群公司与其他员工劳动争议作出的裁决所认定的事实，并不当然对本案事实的认定产生约束力。因此，越群公司以其他员工的仲裁裁决已认定同岗位员工为非全日制劳动合同关系为由，主张双方之间为非全日制劳动合同关系的理由不成立，本院不予采纳。

关于***的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限负有举证责任。本案中，越群公司作为用人单位，对***的工作年限负有举证责任。越群公司主张***的入职时间为2017年6月。对此，***提交了其银行账户流水予以反驳，主张其入职时间为2010年5月1日。即便***提交的证据未能充分证明其主张，却不因此免除越群公司的举证责任。越群公司未能提供相反的证据反驳***的主张，证明***的工作年限，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据上述的规定，采纳***的主张，认定其入职时间为2010年5月1日，依据充分，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。越群公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广州越群环境工程服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何润楹

审判员　　何慧斯

审判员　　叶嘉璘

二〇一九年十二月十七日

书记员　　郭桂芳

郭文蕾