运城市空港开发建设有限公司、山西通化建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终495号

上诉人（原审被告）：运城市空港开发建设有限公司，住所地运城经济技术开发区军屯街以南安东路以西纬四路以北（公租房项目综合楼5楼）

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：丁某，山西明厚律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：山西通化建筑安装有限公司，住所地：山西省万荣县城新建路95号。

法定代表人：武某。

委托诉讼代理人：刘某，山西方立律师事务所律师。

上诉人运城市空港开发建设有限公司（以下简称空港开发公司）因与被上诉人山西通化建筑安装有限公司（以下简称通化建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人空港开发公司上诉请求：1、判令撤销（2021）晋0802民初8244号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人损失1354546.3元，在一审判决基础上减少871009.23元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定上诉人应支付工程款并无任何依据。原审判决第7页中法院认定事实部分，已认定本案工程暂停施工，未全部完成，被上诉人也未提供任何工程验收合格的证据，现工程无法修复使用，依据《民法典》第793条规定，工程未验收合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，因此被上诉人无权请求支付本案工程款。二、本案应依据《民法典》第793条，按照过错责任赔偿损失。1、上诉人同意对工程量进行审定，仅是通过鉴定报告中的直接费用确定被上诉人的损失，并不表示认可支付全部工程款。“双方同意将报告作为认定案件事实的依据”仅仅表明双方对工程量、单价、计价依据没有异议。上诉人并未同意将该结果作为结算价，原审判决仅依据“同意作为认定案件事实的依据”，便判决上诉人支付全部工程价款，完全错误。《结算审核书》是以该工程为合格工程、合同有效为前提，因此包括直接费用、间接费用、利润等，是一个完整的合格工程的造价报告。但本案工程未竣工、未验收、无法使用，因此审定费用减去企业管理费、规费、利润，剩余部分作为认定被上诉人损失的依据，其损失为1935066.15元。2、被上诉人对损失产生也存在过错，应自担部分损失。1）被上诉人明知本案工程未经过招投标程序，严重侵害国家利益，违反了《招标投标法》第3条规定，依据该法第49条应处以罚款，对主管人员及直接责任人员予以处罚。2）被上诉人明知本案工程未取得施工许可证，不符合开工条件，违反了《建筑法》第7、8条规定，应当依据该法第64条规定，责令停工，并处以罚款。3）被上诉人明知本案工程未取得规划许可证，无法开工，仍继续施工，依据《城乡规划法》第64条，应责令停止建设，处以罚款，并没收违法收入。因此被上诉人对于本案合同无效及工程停工均存在过错，应酌情承担其损失30％的过错责任，上诉人承担70％的过错责任，即1354546.3元。三、原审判决认定扣除间接费用、利润的举证责任在于上诉人错误，应由被上诉人举证证明该损失实际发生。被上诉人并未举证企业管理费的损失。规费包含养老、失业、医疗、工伤、生育保险费、住房公积金、意外伤害保险，被上诉人也未对此举证，表明其并未产生该部分损失。因双方均违反法律强制性规定，侵害国家利益，合同无效，自始无效，不应支付利润。综上，鉴定报告审定费用减去企业管理费、规费、利润，剩余部分作为认定被上诉人损失的依据，本案应按双方过错承担责任，上诉人可酌情承担70％的赔偿责任，即1354546.3元。

被上诉人通化建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、上诉人错误引用“修复后的建设工程经验收不合格的”法律规定认为答辩人无权主张工程款明显错误，一审认定上诉人支付工程款理据充分。案涉项目答辩人应上诉人要求撤场暂停施工，并非答辩人恶意停工。停工后答辩人于2016年8月13日向上诉人报送已完工程的结算资料，报审金额共计4164054.08元，上诉人既未组织验收，亦未在法定审查期内提出任何异议，况且上诉人未能提供项目验收不合格证据，上诉人应当支付案涉工程款。而双方同意对案涉工程进行造价咨询，并明确造价咨询意见作为案件事实的依据，一审判决支付答辩人工程款事实认定正确。2、答辩人基于双方确认的结算咨询报告主张已完工程款，并未主张合同无效后损失赔偿，本案不适用《民法典》第793条关于过错损失承担的法律规定。同时上诉人自行拆分工程造价中部分费用，无法律依据。首先，一审判决基于案涉项目未经招投标程序、未取得规划许可证等审批手续违反法律强制性规定认定为无效合同，根据《招投标法》第九条：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”，上述审批手续为上诉人的法定义务，导致合同无效过错在于上诉人。上诉人将其转嫁答辩人认为答辩人存在过错，无法律依据。其次，根据《民法典》第793条第一款规定，合同无效后可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中答辩人就案涉项目的送审金额为4164054.08元，经双方一致同意按工程定额和建设行政主管部门发布的市场价格信息进行造价审定，实际核减答辩人近200万元工程款。上诉人提出的审核部分费用不应支付，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定。综上，答辩人认为，双方一致同意就案涉项目结算审核，并认可咨询公司的审定价，且在答辩人报送结算书和审核过程中上诉人均未提出异议的情况下，一审判决认定事实清楚，恳请驳回上诉人上诉，维持原判。

被上诉人通化建筑公司原审起诉请求：一、请求被告支付原告工程款2225555.53元，并按照银行同期贷款利率支付相应逾期利息，自起诉之日起算至款项付清之日止。二、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月，原告山西通化建筑安装有限公司与被告运城市空港开发建设有限公司协商一致，由原告对空港经济开发区盐湖大道道路工程进行施工，双方没有签订书面建设施工合同。原告山西通化建筑安装有限公司于2014年3月15日进入施工现场进行建设施工，负责该项目的纵四路以西段、东段的路基清表、碾压、填方、污水管沟槽土方等工程。2014年5月30日，原告山西通化建筑安装有限公司撤离现场暂停施工。同时查明，案涉工程项目未履行招标程序，未取得建设工程规划许可证等项目审批手续。另查明，2021年12月7日，原、被告双方共同委托华安项目咨询管理有限公司就原告已完工程进行结算审核，审定金额为2225555.53元，并确认作为认定案件事实的依据。

一审法院认为，关于涉案工程效力问题。2000年1月1日起实施的《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”本案二被告之间对涉案工程的协商一致由原告对空港经济开发区盐湖大道道路工程的案涉工程进行施工并已实际履行施工义务，案涉项目未经过招标投标程序、未取得规划许可证等审批手续，违反法律强制性规定，依法应认定为无效合同。关于欠付工程价款的问题。本案审理中，原、被告均同意按照华安项目咨询管理有限公司的结算审核书作为认定事实的依据。华安项目咨询管理有限公司最终审定总造价2225555.53元。被告运城市空港开发建设有限公司就案涉工程未支付过任何工程款，故对原告要求被告运城市空港开发建设有限公司在欠付工程款2225555.53元范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。关于被告运城市空港开发建设有限公司辩称应以直接费用作为原告损失的参考（其中企业管理费、规费并未实际支出，应予以扣除，利润不应予以支持），因华安项目咨询管理有限公司认定结算总造价时已核减了1938498.55元工程款，且被告运城市空港开发建设有限公司亦未提供证据证实其主张，故对其辩解不予支持。关于被告运城市空港开发建设有限公司辩称原告的损失应按照过错的责任比例承担的主张，本案原告只主张了涉案工程的工程款，并未主张损失，故对其辩解不予支持。关于原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应逾期利息，自起诉之日起算至款项付清之日止，符合法律规定予以支持。据此，原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第二十九条、第四十三条之规定，判决：被告运城市空港开发建设有限公司于本判决生效之日后十五日内支付原告山西通化建筑安装有限公司工程款2225555.53元及逾期利息（以工程款2225555.53元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应逾期利息，自起诉之日起算至款项付清之日止。）如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32634元，减半收取16317元，由原告山西通化建筑安装有限公司负担5075元，被告运城市空港开发建设有限公司负担11242元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的事实相符。

本院认为，被上诉人通化建筑公司与上诉人空港开发公司经协商由被上诉人对空港经济开发区盐湖大道道路工程进行施工，被上诉人按约定组织进行了部分工程的施工，2014年5月被上诉人撤离现场停止施工，没有证据证明系因被上诉人的原因造成停止施工，被上诉人已完成了相应工程，应获得相应的工程款。因工程停工且未再施工，上诉人以工程未验收合格为由，主张被上诉人无权请求工程款，理据不足，本院不予支持。本案双方之间所涉的施工合同因违反法律强制性规定无效，但被上诉人作为有资质的施工单位，理应获得工程施工的相应费用，上诉人主张扣除企业管理费、规费等费用，理据不足，不予支持。本案被上诉人仅主张其施工工程费用，未主张损失，上诉人以合同无效主张按比例支付工程款没有依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12510元，由运城市空港开发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　杨云芳

审判员　　孙雷青

二〇二二年四月二十五日

书记员　　牛晓彤