运城市琪鑫房地产开发有限公司、陈某1等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终170号

上诉人（被申诉人、原审被告）：运城市琪鑫房地产开发有限公司。

法定代表人：卫某，董事长。

委托诉讼代理人：张某，山西衡霄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢某，山西衡霄律师事务所律师。

上诉人（被申诉人、原审被告）：陈某1，1982年4月12日出生。

上诉人（被申诉人、原审被告）：山西通化建筑安装有限公司。

法定代表人：武某。

委托诉讼代理人：袁某，山西众志诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙某，山西众志诚律师事务所律师。

被上诉人（申诉人、原审原告）：郑某，男，汉族，四川省南江县大河镇莲花石村1社居民，现住运城市。

委托诉讼代理人：杨某，山西韶风律师事务所律师。

被上诉人（被申诉人、原审被告）：陈某2，1976年10月10日出生，山西省运城市盐湖区冯村乡下郭村一组居民。

被上诉人（被申诉人、原审被告）：山西新居城房地产开发有限公司。

法定代表人：陈某2，经理。

上诉人运城市琪鑫房地产开发有限公司（以下简称运城琪鑫公司）、陈某1、山西通化建筑安装有限公司（以下简称山西通化公司）因与被上诉人郑某、陈某2、山西新居城房地产开发有限公司（以下简称山西新居城公司）建设工程合同纠纷一案，郑某不服运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初853号民事判决，向检察机关申诉。运城市人民检察院作出晋运检民监［2020］140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院抗诉。本院作出（2021）晋08民抗1号民事裁定，指令运城市盐湖区人民法院再审本案。原审法院判决后，上诉人不服山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人运城琪鑫公司委托诉讼代理人张某、邢某，上诉人陈某1，上诉人山西通化公司委托诉讼代理人袁某、孙某，被上诉人郑某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，被上诉人陈某2、山西新居城公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人运城琪鑫公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2021）晋0802民再3号民事判决第二项中“被申诉人运城市琪鑫房地产开发有限公司对上述欠款承担代为支付责任”；2、改判驳回被上诉人要求上诉人支付劳务费694000元和保证金50万元的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据错误的事实，判决上诉人运城琪鑫公司就欠款承担代为支付责任错误。首先，何为代为支付。代为支付的依据。代何人支付。代为支付之后是否可以向他人追偿。判决书没有释明。其次，本案上诉人作为发包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，仅需在欠付工程款范围内承担责任。在上诉人付清工程款的前提下，一审法院并未查明到底是否欠付。欠付多少工程款。直接判决上诉人对上述欠款承担代为支付责任是错误的，没有事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人运城琪鑫公司代为支付50万元保证金没有事实和法律依据。案涉50万元保证金，运城琪鑫公司并未收取，且法律规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，承担责任的范围并不包含保证金，故保证金让上诉人代为支付没有事实和法律依据。三、一审法院认定上诉人运城琪鑫公司扣除税款无法律依据，故不应扣除错误。案涉工程属于棚户区改造项目，属民生工程，依照相关政策需要进行财政审计。签订《建设施工合同》时约定的是含税价，山西通化公司、陈某2开具工程款发票系附随义务应及时履行，但在合同履行过程中，双方协商一致将含税价变更为不含税价支付工程款，由琪鑫公司找人代开发票，故开具发票就不再是山西通化公司、陈某2的法定附随义务。且现案涉税款发票上诉人已按照约定找其它公司代开，税费上缴国家，属于既定事实无法变更。如再让上诉人按照含税价支付工程款，属于履行完毕的事项，重新按法院的要求再次履行，即一审法院强行干预当事人意思自治，不符合事实和法律依据。四、一审法院认定卫某利用职务便利扣除个人欠款损害了施工方的利益，上诉人仍应该部分承担付款责任错误。首先，陈某2用其领取的工程款偿还卫某30余万元借款系卫某与陈某2协商一致与上诉人无关。其次，借款是真实的，且偿还的时间发生2016.9-2018.3之间，并非进入诉讼后，恶意捏造串通，损害施工方等利益。再次，若陈某2领取工程款后，偿还其他案外人的借款，法庭恐怕无法追加案外人返还吧。同样的道理其领取工程款后，偿还了卫某的借款，不能因卫某系上诉人运城琪鑫公司的法定代表人，就属于利用职务便利损害他人利益，继续支付第二次。最后，按照一审法院的逻辑，陈某2领取的所有工程款均应查明是否支付给了施工方，只要是和工程无关的，都应追加为被告要求返还支付给被上诉人。五、一审法院认定事实错误，本案郑某未向法庭提交有证明力的证据证明案涉尚欠劳务费874000元，一审法院根据上诉人与陈某2之间的工程款支付明细认定郑某的主张和施工量，依法无据。（2018）晋0802民初853号案庭审时，被申诉人陈某2、山西新居城房地产开发有限公司质证时明确提出：“至今申诉人和陈某2之间对工程量、工程款尚未进行结算（853号案案卷159页第16、17行）”；申诉人郑某自述：“关于工程款没有结算因为一直见不到被告陈某2，所以拖到现在没有结算（853号案案卷161页第6、7行）”；被申诉人陈某2、山西新居城房地产开发有限公司法庭辩论时明确提出：“采光井属于主体工程，申诉人没有完成，确认3楼仍未竣工，所以对申诉人已经完成的工程量尚不确定，其以他人的付款明细进行推断，显然和事实不符，同时根据申诉人提供的证据以及申诉人当庭的陈述，申诉人至今和陈某2没有进行见面决算，所以其主张的97万元缺乏依据（853号案案卷164页3-6行）”。故，郑某对其主张的工程款没有证据证明的情况下，应承担举证不能的法律后果，一审法院在双方对工程量、工程款均认可未结算、工程量有异议的情况下，直接以上诉人与陈某2结算书中的工程量为依据认定被上诉人郑某与陈某2之间的工程量显然没有法律和事实依据。综上，一审法院判决上诉人承担代为支付责任错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。

郑某辩称：一、一审判决运城琪鑫公司在欠付金额内支付本案工程款是正确的。运城琪鑫公司以未开票而扣除的税款1101293元，卫某凭借职权扣除个人欠款317633元，一审法院认定运城市琪鑫公司不应在应付工程款中扣除该两笔款项，该两笔款项对应的金额为欠付工程款，且足以覆盖郑某的请求，因此，不再查明是否还有其他欠付工程款。至于“代为支付”一词是否妥当，如果运城市琪鑫公司介意，可以不使用，但这不影响该公司在欠付工程款范围内承担责任付款责任。一审的相关认定和判决是正确的。运城琪鑫公司承担责任后是否可以追偿，我们认为是不可以，既然是欠付，那当然就不存在追偿的问题。如果运城市琪鑫公司认为可以追偿，该公司可以通过诉讼程序行使自己的权利。二、案涉的50万元虽然名义为保证金，但实际上是工程垫资款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定，当事人对垫资没有约定的按照工程款处理。具体事实与理由：本案运城琪鑫公司与山西通化公司之间的施工合同显示，案涉工程没有支付“预付工程款”（详见施工合同专用条款第12.2.1）；进度款分栋支付，每栋楼地上6层完工时，支付该工程总价的20％……主体封顶支付至该栋的60％。可见，案涉项目上垫资程度非常严重。与郑某签订的《工程施工协议书》条件也是相当苛刻，要求郑某每栋楼都缴纳保证金，每栋楼地上8层完成后才返还该栋保证金总额的60％，同时开始支付工程款。简言之，就是开发商不支付预付款，承包方等拿到首笔进度款后才有钱支付郑某劳务工程款，那么承包方要想拿到首笔进度款，必须垫资施工到6层。但两个合同的约定进行对比，相信大家都可以看出，以保证金名义收取郑某的50万元是用来垫资施工了。三、依法纳税是法定义务，与是否“含税价”没有关系，另外，运城琪鑫公司并非按照约定代开发票，而是虚开增值税专用发票。依法纳税是税务主体的法定义务，运城琪鑫公司上诉时偷换了概念，“含税价”与“不含税价”并不导致税务主体发生变化，所谓“含税价”意味着采购方不需要在合同价款外再支付价款；“不含税价”则意味着采购方需要在合同价款外，另行支付与税款金额相当的价款，而不是说对方不需要开具发票。运城琪鑫公司与案外人虚开发票，且与陈某2恶意串通，以应扣税款的名义扣留案涉工程款，相应的行为应当是无效的。不是所有的意思自治都应当获得保护，违反国家强制性规定的意思自治，法院是有权代表国家强制干预，作出否定性评价的。四、关于卫某扣除个人欠款，首先，陈某2与卫某之间的欠款是否属实不清楚，与本案也无关；其次，《关于陈某2还款协议》显示陈某2、陈某1是在2016年11月7日才签字同意，上诉人早在2016年9月20日就开始履行该还款协议，很明显这就是双方恶意串通为了规避责任后补的；再其次，运城琪鑫公司作为建设方是有义务保障农民工工资支付的，卫某也不是普通的案外人，他是运城琪鑫公司的法定代表人（也是该公司股东）。作为案涉工程的实际劳务施工人，郑某及其所代表的农民工将自己的劳务物化到工程当中，而案涉工程施工的承包方却自己保障农民工工资支付的义务于不顾，随意抵销和清偿与工程无关的个人债务，其行为严重损害了郑某等农民工的利益。一审的相关认定和判决是正确的，没有任何问题。五、陈某2、陈某1作为施工总承包方的代表，他们最清楚案涉的劳务情况，庭审中陈某2明确答辩愿意承担责任，并未就劳务费金额提出任何异议，庭审结束后也未提起上诉；陈某1尽管提起了上诉，也只是认为自己不应该承担责任，并未对劳务费的认定提起上诉。简言之，该部分事实已经得到陈某2、陈某1的自认。一审关于劳务费的认定没有问题。

陈某1辩称：所有的外债是陈某2的，我和卫某不认识，所有的一切我不应该承担责任。

山西通化公司辩称：答辩人与此案之间的纠纷无关，无需向琪鑫公司出具发票。答辩人与上诉人琪鑫公司签订建设工程施工合同后，琪鑫公司又因陈某2欠其法定代表人的借款，故将此案涉工程甩项给陈某2具体施工。答辩人从未收到过本案的任何工程款，故答辩人无需向其出具工程款的发票。因此，答辩人与此案之间的纠纷无关。

上诉人陈某1上诉请求：一、请求依法撤销盐湖区人民法院（2021）晋0802民再3号民事判决书，并改判上诉人陈某1不承担1374000元的支付责任（含被上诉人山西通化建筑安装有限公司已支付的180000元）；二、再审二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、再审判决对于上诉人陈某1与被上诉人陈某2之间的关系未予审查清楚，认定两人之间系合伙关系明显认定事实不清。1、本案再审时，再审法院以上诉人与陈某2之间无委托协议且二人系兄弟关系为由认定两人之间存在合伙关系，该认定明显错误。首先上诉人在陈某2所开的公司上班，其是以陈某2手下职员的身份行使陈某2安排的工作，负责工地后期的工程事项，上诉人在本案中的民事行为均系职务行为，并不需要委托协议；2、其次，合伙关系系基于合伙双方通过各自出资并共同分配盈利的关系，本案再审法院在未有任何证据证明上诉人与陈某2之间存在合伙协议或约定的情况下，仅凭双方系兄弟关系便认定双方为合伙关系无疑严重的违背了常理，系明显的认定事实不清。二、再审判决认定上诉人挂靠山西通化公司亦无任何证据支持。本案中已经查明被上诉人陈某2与山西通化公司系挂靠关系，且陈某2系实际施工人。但上诉人仅因职务行为受陈某2安排从事工作，与山西通化公司之间无任何关系，也未就挂靠事项达成任何协议，再审判决仅因被上诉人陈某2与山西通化公司之间的挂靠关系就推测两人共同挂靠山西通化公司，明显无任何事实与法律的依据。综上所述，再审判决认定事实不清、据以认定的证据明显不足，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。

郑某辩称：一审庭审查明，与郑某的《施工协议书》是陈某1作为甲方签字的；收取郑某保证金（实际上是垫资款）的是陈某2（15万元）和陈某1（35万元）；合同履行过程中签字领取工程款的大部分是陈某1而不是陈某2；代表承包方到住建局处理农民工工资的都是陈某1而不是陈某2。简言之，就是两人都不同程度参与到了案涉工程，而且陈某1的参与度更高。基于以上事实，我们具体答辩如下：1、陈某1上诉称，在陈某2的山西新居城公司上班，但一审没有提供劳动合同、工资发放证明以及其他能够证明劳动关系存在的证据。陈某1上诉还称自己系职务行为，但山西新居城公司一审明确答辩自己没有参与案涉工程，显然该履行职务的主张是不能成立的。2、陈某2与山西通化公司之间尽管没有签订挂靠协议，但挂靠的事实是客观存在的。陈某1代表承包方（包括陈某2）履行与运城琪鑫公司之间的施工合同，签订并履行与郑某之间的《施工协议书》，所以一审认定两人共同挂靠山西通化公司是正确的。3、即使陈某1和陈某2不是合伙，按照陈某1一审的答辩，他自认是接受为陈某2的委托，两人之间应该是委托代理。结合本案，无论是挂靠施工也好，还是将劳务分包给没有资质的郑某也好，都是一种违法行为，根据《民法通则》第六十七条之规定，陈某1作为代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人陈某2和代理人陈某1负连带责任。

运城琪鑫公司辩称：对一审法院关于陈某1事实部分的认定和判决没有异议。

山西通化公司辩称：在（2018）晋0802民初853号案庭审中，陈某1提交《劳动合同书》证明其当时系新居城公司的员工并予以证实。同时，一审庭审中陈某1明确表示其系新居城公司员工，系职务行为参与本工程（案卷第68页最后一段）；陈某2亦明确说明陈某1系受其委托参与案涉工程（案卷第69页第一段）。均证明陈某1系新居城公司员工，与答辩人之间并不存在任何挂靠关系，一审认定陈某1挂靠通化公司明显错误。

上诉人山西通化公司上诉请求：1、请求依法撤销盐湖区人民法院（2021）晋0802民再3号民事判决第三项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定陈某2、陈某1共同挂靠上诉人进行施工，为认定事实错误。首先，一审以案涉工程一直由陈某2施工，认定挂靠上诉人为事实认定错误。上诉人虽与琪鑫公司就案涉工程签订了施工合同，但合同签订后琪鑫公司将案涉工程交由陈某2施工。庭审中，琪鑫公司提供其法定代表人卫某与陈某2之间的借条及转账记录，并明确说明因双方间存在民间借贷关系，卫某为了收回陈某2欠其个人的借款，将涉案工程交由陈某2进行施工。同时，在琪鑫公司提交的结算表中载明的承接方为陈某2，亦说明琪鑫公司已将涉案工程交由陈某2施工，案涉工程与上诉人之间并无任何关系。其次，一审认定案涉工程与新居城公司无关为事实认定错误。陈某1提交的《砌砖及抹灰工程承包合同书》中显示新居城公司将涉案工程的砌砖及抹灰工程交由案外人代兴有进行施工，证明新居城公司参与了此案涉工程。同时，陈某2作为新居城公司的法定代表人，说明琪鑫公司将案涉工程交由陈某2施工后，陈某2使用的新居城公司名义对外进行施工，而并不存在挂靠上诉人的情形。再次，一审以陈某2、陈某1系兄弟关系，认定二者为合伙关系，共同挂靠上诉人明显错误。庭审中陈某1提交其与新居城公司的《劳动合同书》且明确表明其系新居城公司员工，签订合同为职务行为；新居城的法定代表人陈某2在庭审中也明确表示陈某1系其公司员工，受其委托参与对涉案工程的现场施工。但一审仅因陈某2、陈某1系兄弟关系，在无任何证据的情形下推定二者之间为合伙关系，进一步认定共同挂靠上诉人明显缺乏事实和法律的依据，认定结果明显错误。另外，上诉人与陈某2、陈某1之间并未签订过任何挂靠协议，亦未收取过此涉案工程的任何费用。故一审认定陈某2、陈某1共同挂靠上诉人明显为认定事实错误。二、一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定（以下简称“民诉法解释第五十四条”）判决上诉人应承担连带清偿责任为适用法律错误。1、一审适用民诉法解释五十四条为适用法律错误；民诉法解释第五十四条明确规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民诉法解释第五十四条适用的前提系以挂靠形式从事民事活动，而本案中陈某1系以自己的名义与被上诉人签订《工程施工协议书》，并不存在以挂靠的形式与被上诉人进行民事活动。一审明显扩大该条文的适用，认定结果明显错误。2、一审判决上诉人需承担连带清偿责任并无任何法律依据；民诉法解释系对民事诉讼中程序性事项的规定，且民诉法解释第五十四条也仅规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人参加诉讼，而并未对实体责任承担问题予以规定。《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款均明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。即使认定上诉人为本案的被挂靠人，但并无任何法律规定被挂靠人需与挂靠人承担连带责任，一审依据程序法判决上诉人承担连带清偿责任明显与现行的实体法律相悖，判决结果错误。3、一审判决违背了合同相对性原则，判决结果错误；本案中被上诉人依据《工程施工协议》主张劳务费，该协议签订的主体为被上诉人与陈某1，且被上诉人将保证金分别转给陈某2、陈某1。故上诉人与被上诉人之间并不存在任何合同关系，上诉人也从未收取过被上诉人的任何款项。一审判决上诉人承担连带清偿责任明显违背了合同相对性原则，判决结果明显错误。综上，一审判决上诉人对案涉工程承担连带清偿责任并无任何事实和法律的依据，应依法改判驳回被上诉人对上诉人的请求。

郑某辩称：一、一审认定陈某2、陈某1共同挂靠山西通化公司进行施工正确。一审查明，2014年山西通化公司与运城琪鑫房产公司签订《运城市印象南湖小区建设工程施工合同》；2015年8月7日，山西通化公司与运城琪鑫房产公司签订《建设工程施工合同》并在住建局进行备案。合同履行过程中，山西通化公司先后向运城琪鑫公司就3号楼土建开具收据13张，涉及金额为12837209元。所以：1、山西通化公司诉状列举的卫某与陈某2之间的借贷改变不了前述签订建设工程施工合同并备案以及履行合同的事实，否认不了挂靠关系的存在。2、陈某2并未使用山西新居城公司的名义与运城琪鑫房产公司签订合同，也未以山西新居城公司名义和郑某签订并履行合同，因此，山西通化公司据此否认其与陈某2之间的挂靠关系是没有事实和法律依据的。3、没有证据证明陈某1是山西新居城公司公司员工，其行为是职务行为。现有的证据只能证实，陈某1、陈某2在共同履行与运城市琪鑫公司之间的建设工程施工合同；共同履行与郑某之间的《工程施工协议书》；共同以山西通化公司名义参与运城市住建局主持的“拖欠农民工工资协调会议”。所以，无论陈某1、陈某2是否是合伙关系，都改变不了两人共同挂靠施工的事实。二、山西通化公司理应对本案债务承担连带清偿责任。1、本案根据《民事诉讼法》司法解释第五十四条将山西通化公司列为共同被告事实清楚、证据充分（前面已经答辩，这里不再赘述）。2、郑某有理由相信陈某2、陈某1是山西通化公司印象南湖项目部负责人，他们与山西通化公司之间构成表见代理，因此，山西通化公司应当对本案债务承担连带责任。主要事实和理由如下：：1）2014年山西通化公司与运城琪鑫公司签订《运城市印象南湖小区建设工程施工合同》，然后陈某2、陈某1拿着该份合同对外宣称是山西通化公司该项目负责人，郑某看重该合同，然后才与陈某1签订《工程施工协议书》并交纳保证金50万元的。2）证人出庭证实，工地的五牌一图（平面布置图、工程概况牌、消防保卫牌、生产安全牌、文明施工牌、工程项目负责人牌）显示，案涉3号楼是山西通化公司项目，陈某2系项目负责人。《运城市住建局印象湖3号楼拖欠农民工工资问题协调会会议纪要》（详见我方证据第18页）证实，2017年1月18日陈某1、裴瑞亮作为山西通化公司代表处理拖欠农民工工资问题。2016年1月11日，陈某1、陈某2以山西通化公司印象南湖项目部的名义与郑某协商，并要求郑某作出保证，陈氏兄弟还以山西通化公司项目部名义承诺向郑某付款。3）2020年1月14日，运城市住建局根据本案挂靠以及施工的实际情况责令山西通化公司向郑某支付工程款18万元，用于解决农民工工资。如果山西通化公司公司认为跟自己没有关系，为什么要支付该18万元。3、没有签订书面合同不等于不存在合同关系，更不代表不用承担责任。基于以上事实，答辩人认为山西通化公司应该按照《合同法》表见代理之规定对本案债务承担责任。

运城琪鑫公司辩称：一审法院关于通化公司的事实认定和判项没有异议。

陈某1辩称：通化公司的上诉是正确的，对其上诉没有意见。

被上诉人陈某2、山西新居城公司未到庭亦未提交答辩状。

山西省运城市人民检察院提出抗诉意见，认为盐湖区人民法院（2018）晋0802民初853号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。具体理由如下：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决未依法查明运城琪鑫公司是否欠付工程价款及欠付工程价款的具体数额，属认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。运城琪鑫公司作为发包人，理应在欠付工程价款范围内对申请人郑某承担责任。然本案中，运城琪鑫公司是否欠付工程款，欠付的具体金额，原审判决却未查明。直接导致本案在执行阶段，法院虽查封冻结了运城琪鑫公司的财产，但因执行数额不明确，导致案件无法执行。原审判决形同虚设，严重损害了司法公信力。郑某及其所属农民工无法通过执行生效裁判取得合法债权，运城琪鑫公司亦因案件无法继续执行，担保财产一直处于查封状态，影响公司正常业务的开展。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条也规定，法院应在查明发包人欠付建设工程款价的数额后，判决其在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。执行阶段，运城琪鑫公司为证明其已结清工程款，提供了大量的财务凭证，其中2019年1月9日的一张“领款单”显示，陈某1在该日又领取3号楼工程款1229686元。充分证明庭审中运城琪鑫公司辩称其已结清工程价款证据不足。运城琪鑫公司负有证明其已付清工程价款的举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。2、原审判决认定运城琪鑫公司与陈某2之间存在建设工程施工法律关系，未认定陈某2与山西通化公司的挂靠关系，属认定的基本事实缺乏证据证明。2015年8月7日，运城琪鑫公司与山西通化公司签订《建设工程施工合同》，约定运城琪鑫公司将“印象南湖（棚户区改造）”3号楼、4号楼项目承包给山西通化公司施工，并在城建部门予以备案。施工过程中，为了配合陈某2、运城琪鑫公司向有关部门备案，山西通化公司向运城琪鑫公司出具收据13张。这充分说明山西通化公司明知陈某2借用其资质进行施工，对此予以配合，以实际行动认可陈某2借用其资质，以其公司名义对外施工。山西通化公司没有具体施工行为，与陈某2之间也不存在劳动关系，其以实际行动许诺陈某2以其公司名义对外施工，二者属于挂靠关系。本案系陈某2借用山西通化公司资质与运城琪鑫公司签订《建设工程施工合同》。（二）原审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．．．．（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的．．．．．．。”陈某2借用山西通化公司的资质与运城琪鑫公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，依法应为无效合同。原审法院未依法认定该合同无效属于适用法律错误。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠关系承担民事活动，当事人请求由挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”山西通化公司接受、允诺陈某2挂靠其公司，以其公司名义对外从事活动，其应当对该挂靠行为所产生的的法律后果承担责任。故原审判决认定山西通化公司不承担法律责任属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十一条的规定，提出抗诉。

郑某称，1、要求判令被告运城琪鑫公司、山西通化公司、陈某1、陈某2共同支付原告劳务费97万元，一审判决后通过住建局协调被告山西通化公司支付原告18万元，现尚欠劳务费79万元，保证金50万元；2、本案诉讼费由被告运城琪鑫公司、山西通化公司、陈某1、陈某2共同承担。同时表示若庭审查明与被告山西新居城公司有关，被告陈某1系职务行为，我们也要求被告山西新居城公司承担责任。

郑某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令上列被告共同支付原告劳务费970000元、保证金500000元；2、本案诉讼费由各被告共同承担。

一审法院原审认定事实：被告运城琪鑫公司系“印象南湖（棚户区改造）”3号楼、4号楼的建设单位。2015年8月7日，被告运城琪鑫公司与被告山西通化公司签订《建设工程施工合同》，将“印象南湖（棚户区改造）”3号楼、4号楼项目承包给被告山西通化公司施工。合同签订后，被告山西通化公司并未组织施工。同时查明，2014年6月份，原告与被告陈某2签订了印象南湖3号楼主体工程施工协议，2014年9月3日，原告按约定将保证金汇入被告陈某2、陈某1的银行卡。当时原告就依约安排工人进入工地开始施工，后因甲方材料供应不及时造成停工数月之久。2015年5月，被告陈某2欲将3号楼的砌砖、抹灰工程分包给他人，而将原签订的施工协议抽回，于2015年5月12日与原告重新签订了《工程施工协议书》，双方约定：单价按照平米价格包干。按建筑面积计算规则计算面积，每平方米270元，总造价以实际完成工程量结算。协议签订后，原告组织工人进行施工。2016年1月10日前，3号楼主体封顶。庭审还查明，在原告施工过程中及施工完毕后，被告陈某2及被告运城琪鑫公司支付原告劳务费3500000元。根据被告运城琪鑫公司出具的《关于印象南湖3号楼工程款付款情况说明》，印象南湖3号楼建筑面积为16704平方米。另查明，被告陈某2系被告山西新居城公司的法定代表人，被告陈某1是被告山西新居城公司的员工。在印象南湖3号楼施工过程中，被告陈某2曾以被告山西新居城公司名义与第三人签订《砌砖及抹灰工程承包合同书》及《商品混凝土买卖合同书》，被告运城琪鑫公司作为房产开发商在《商品混凝土买卖合同书》上加盖印章，并约定在甲方未按合同付款时由房产开发商代付。一审法院原审认为，根据庭审查明的情况，被告运城琪鑫公司在2014年6月就将涉案工程承包给了被告陈某2，被告陈某2又与原告签订施工协议，将工程交由原告施工。2015年8月7日，被告运城琪鑫公司虽然与被告山西通化公司签订了《建设工程施工合同》，且在城建部门备案，但涉案工程一直由被告陈某2负责施工，被告运城琪鑫公司亦一直将工程款支付被告陈某2。施工过程中，被告运城琪鑫公司还同被告陈某2一同参与《商品混凝土买卖合同》的签订，应当认定被告运城琪鑫公司同被告陈某2之间存在建设工程施工合同法律关系。被告陈某2作为涉案工程的承包人不具有建筑施工企业资质，其与被告运城琪鑫公司之间的建设工程施工合同应认定无效。而被告陈某2委托被告陈某1与原告签订的《工程施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行。原告依约完成了工程，被告陈某2应按约定支付劳务费并返还保证金。关于原告主张的劳务费数额问题，原告与被告陈某2虽然没有结算，但在施工协议中约定了计算办法，即按建筑面积计算规则计算面积，每平方米270元，总造价以实际完成工程量结算。被告运城琪鑫公司在《关于印象南湖3号楼工程款付款情况说明》，认可被告陈某2完成的印象南湖3号楼建筑面积为16704平方米，现原告主张按16200平方米计算，不持异议。据此，被告陈某2应支付原告劳务费16200平方米×270元／平方米﹦4374000元，被告陈某2已支付3500000元，尚欠原告劳务费874000元。庭审中，被告陈某2辩称，原告中途停止施工，采光井、车库未施工，工程量尚不明确，但未提供相应证据予以证实，对其辩解，不予采信。被告运城琪鑫公司作为发包人，在其与被告陈某2之间的施工合同被确认无效的情况下，对被告陈某2所欠原告款项应在欠付工程价款范围内承担责任。被告山西通化公司与原告之间不存在分包、转包法律关系，虽然被告山西通化公司是涉案工程名义上的承包人，但被告陈某2在施工过程中并未以被告山西通化公司名义与原告签订协议，支付费用，不构成法律上的表见代理，对原告要求被告山西通化公司承担责任的请求，不予支持。被告陈某1系受被告陈某2委托签订协议，收取费用，其民事责任应当由被告陈某2承担。一审法院原审判决：一、被告陈某2于本判决生效后十五日内支付原告郑某劳务费874000元、保证金500000元，合计1374000元。被告运城琪鑫公司在欠付工程价款范围内承担责任；二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。

一审法院围绕当事人的再审请求，对有争议的证据和事实认定如下：对双方无异议的工程决算单、《运城市印象南湖小区建设工程施工合同》、《保证书》、信访事项处理意见、印象湖3号楼工程款结算及付款情况、山西通化公司开具的12张收据等证据，予以确认。

再审查明，被申诉人运城琪鑫公司系“印象南湖”楼盘的开发建设单位。2014年，被申诉人山西通化公司与运城琪鑫公司签订《建设工程施工合同》，其中承包人项目经理为陈某2；2015年8月7日，双方重新签订《建设工程施工合同》并在城建部门进行备案，备案施工员为陈某1（陈某2弟弟），约定运城琪鑫公司将其开发的“印象南湖”3#、4#楼项目承包给山西通化公司施工；2015年11月26日，双方签订补充协议，就2015年8月的《建设工程施工合同》中3#、4#楼项目单价及付款方式等内容进行了修改。2015年5月12日，郑某与陈某1签订了《工程施工协议书》，约定：单价按照平米价格包干；按建筑面积计算规则计算面积，每平方米270元，总造价以实际完成工程量结算等内容。协议签订后，郑某组织工人对3#楼进行施工。2014年9月3日，郑某按原约定给陈某2、陈某1的银行卡中汇入保证金共计50万元。当时郑某就依约安排工人进入工地开始施工，后因甲方材料供应不及时曾停工数月，2016年1月10日前，3号楼主体封顶。2017年9月26日，运城市住房保障和城乡建设管理局给“印象南湖（棚户区改造）”3号楼、4号楼补发建筑工程施工许可证，其中建设单位为运城琪鑫公司，施工单位为山西通化公司。

同时查明，在施工完毕后，经陈某2与运城琪鑫公司结算，确定印象南湖3号楼决算总价为：16704㎡＊1260元∕㎡＝21047040元，扣除部分取消项目，郑某认可3号楼建筑面积16200㎡，按单价270元∕㎡计算，其应得劳务费为4374000元，在郑某施工过程中及施工完毕后，陈某2及运城琪鑫公司共支付其劳务费3500000元（包含2套顶账房、1辆轿车）。

再查明，陈某2系被申诉人山西新居城公司法定代表人，陈某1是山西新居城公司的员工。在印象南湖3号楼施工过程中，陈某2曾以山西新居城公司名义与第三人签订《砌砖及抹灰工程承包合同书》及《商品混凝土买卖合同书》，运城琪鑫公司作为房产开发商在《商品混凝土买卖合同书》上加盖印章，并约定在甲方未按合同付款时由房产开发商代付。

另查明，原审判决生效后，被申诉人山西通化公司向申诉人支付劳务费180000元。

一审法院再审认为，本案争议焦点为：1、申诉人与各被申诉人以及各被申诉人之间就案涉工程系何种法律关系；2、申诉人要求各被申诉人承担劳务费79万元及50万元保证金的依据；3、被申诉人运城琪鑫公司是否还欠涉案工程款并承担付款责任；4、被申诉人山西通化公司是否应当承担付款责任。本案中，运城琪鑫公司与山西通化公司在2014年签订了《运城市印象南湖小区建设工程施工合同》，陈某2为项目经理。2015年5月12日，陈某1与郑某签订《工程施工协议书》，将工程交由郑某施工。2015年8月7日，运城琪鑫公司与山西通化公司签订了《建设工程施工合同》，并在城建部门备案，但案涉工程一直由陈某2负责施工，陈某2与山西通化公司应认定为挂靠关系。陈某1与郑某签订的《工程施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行。郑某依约完成了工程，陈某2应按约定支付劳务费并返还保证金。关于申诉人主张的劳务费数额问题，按照其与陈某2在施工协议中约定的按建筑面积计算的规则，每平方米270元，总造价以实际完成工程量结算。运城琪鑫公司在《关于印象南湖3号楼工程款付款情况说明》，认可陈某2完成的印象南湖3号楼建筑面积为16704平方米，现申诉人主张按16200平方米计算，本院予以准许。故陈某2应支付申诉人劳务费16200平方米×270元／平方米﹦4374000元，陈某2已支付3500000元，尚欠申诉人劳务费874000元。运城琪鑫公司作为发包人，对被告陈某2所欠申诉人款项应在欠付工程价款范围内承担责任。关于被告运城琪鑫公司所欠工程款，本院审查认为，首先案涉《建设工程施工合同》系运城琪鑫公司与山西通化公司签订，开具工程款发票应是山西通化公司的附随义务，运城琪鑫公司以山西通化公司、陈某2未开具发票而扣除1101293元税款，并无法律依据；其次，陈某2欠运城琪鑫公司法定代表人卫某个人欠款317633元，该欠款与案涉工程无关，卫某凭借其职务便利直接扣除该部分款项，损害了工程施工方等的利益，运城琪鑫公司亦应承担该部分付款责任；这两部分款项已远超郑某所应得款项，故对其他部分是否应当扣除本院不再进行认定。陈某2与山西通化公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠关系承担民事活动，当事人请求由挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故山西通化公司应承担连带清偿责任，执行中，山西通化公司已支付的180000元，再审中应予以扣减。山西新居城公司非案涉工程合同当事人，依法不承担法律责任。陈某1辩称其是山西新居城公司员工，系受该公司法定代表人陈某2委托签订协议，收取费用，是职务行为，本院审查认为，首先案涉工程与山西新居城公司无关，其次陈某1与陈某2之间并无委托协议，且二人系兄弟关系，故应认定二人系合伙关系，共同挂靠山西通化公司。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、撤销本院（2018）晋0802民初853号民事判决；二、被申诉人陈某2、陈某1于本判决生效后十五日内支付申诉人郑某劳务费874000元、保证金500000元，共计1374000元（含被申诉人山西通化建筑安装有限公司已支付的180000元）。被申诉人运城市琪鑫房地产开发有限公司对上述欠款承担代为支付责任；三、被申诉人山西通化建筑安装有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；四、驳回申诉人郑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18030元，由被申诉人陈某2、陈某1、运城市琪鑫房地产开发有限公司、山西通化建筑安装有限公司负担。

二审中，上诉人陈某1提交一份劳动合同和一份证明，证明上诉人陈某1同被上诉人郑某签订协议等一系列行为均为系职务行为，陈某1系新居城公司员工，陈某2是新居城公司法人，系陈某2安排去负责工程，没有出具手续，只是让过去负责。被上诉人郑某质证认为，合同证明不了劳务关系的存在，没有社保证明，二人系兄弟关系，有利害关系，没有授权委托书，没有办法证明系职务行为。上诉人运城琪鑫公司质证诉为，一审判决认定新居城公司未参与涉案工程，故对其提供的证据不发表质证意见，由合议庭依法认定。上诉人山西通化公司质证认为，对证据的真实性无异议，该证据能够证明陈某1系新居城公司员工，被上诉人与陈某1之间签订的工程施工协议与通化公司无关。

上诉人山西通化公司提交了以下证据：1、《砌砖及抹灰工程承包合同书》，该证据系（2018）晋0802民初853号案中陈某1提交，证明新居城公司将案涉工程的部分工程交由案外人施工，并加盖公司公章，案涉工程系以新居城公司名义对外施工，并不是通化公司的名义对外施工。2、劳动合同书，证明陈某1系新居城公司的员工，被上诉人郑某与陈某1签订的协议与通化公司无关。被上诉人郑某质证认为，劳动合同书的质证意见同上。《砌砖及抹灰工程承包合同书》与本案没有关系，只是工程的一部分，与被上诉人签订合同的不是新居城公司，也改变不了上诉人通化公司与运城琪鑫公司签订合同并备案的事实。

二审查明的事实与原审查明的事实相符。

本院认为，根据本案查明的事实，2014年上诉人运城琪鑫公司与上诉人山西通化公司签订了《运城市印象南湖小区建设工程施工合同》，陈某2为项目经理，2015年8月7日，运城琪鑫公司与山西通化公司重新签订了《建设工程施工合同》，并在城建部门备案，但本案所涉工程一直由陈某2负责施工，陈某2系借用上诉人山西通化公司资质，原审据此认定陈某2与山西通化公司为挂靠关系正确，本院亦予以认定，上诉人山西通化公司主张不承担责任的理由不能成立，不予支持。关于上诉人山西通化公司主张案涉工程曾以新居城公司名义对外发包，其与本案工程无关的问题，本院认为，基于被上诉人陈某2的身份，仅以一份《砌砖及抹灰工程承包合同书》证明案涉工程系被上诉人山西新居城公司名义施工，无法否认上诉人山西通化公司同上诉人运城琪鑫公司之间签订的合同及备案合同，故其主张本院不予支持。关于上诉人陈某1是否应承担责任的问题，本案工程系被上诉人陈某2借用资质组织施工，上诉人陈某1提供的证据能够证明其在被上诉人陈某2为法定代表人的山西新居城公司工作，其在本案所涉工程工地负责施工，应是受被上诉人陈某2个人委托，其实施的行为与被上诉人山西新居城公司公司无关，上诉人陈某1与被上诉人郑某签订的施工合同亦应认定为被上诉人郑某与被上诉人陈某2之间的合同关系，责任应由被上诉人陈某2承担。原审以上诉人陈某1与被上诉人陈某2之间为兄弟关系，认定双方之间为合伙关系，共同挂靠上诉人山西通化公司缺乏证据支持，本院不予认定。关于本案工程价款问题，根据本案所涉《工程施工协议》，双方在协议中约定了单价，被上诉人郑某主张的建筑面积未超出上诉人运城琪鑫公司认可的建筑面积，故原审认定的被上诉人郑某的劳务费正确，应予以支持。关于上诉人运城琪鑫公司是否应承担责任的问题，根据本案查明的事实，上诉人运城琪鑫公司以被上诉人陈某2未出具发票扣除1101293元税款，同时扣除了陈某2欠款317633元，原审对该两笔款的认定正确，上述两笔款项已超出本案所涉工程款，故上诉人运城琪鑫公司应对本案工程款在其上述款项范围内承担支付责任。关于本案所涉50万元保证金上诉人运城琪鑫公司是否应承担责任的问题，本院认为，本案所涉工程已完工，工程保证期内，上诉人运城琪鑫公司未提出工程质量存在问题，未退还的保证金属陈某2工程欠款范围，上诉人运城琪鑫公司应依法承担相应的责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民再3号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民再3号民事判决第二项为：被申诉人陈某2于本判决生效后十五日内支付申诉人郑某劳务费874000元、保证金500000元，共计1374000元（含被申诉人山西通化建筑安装有限公司已支付的180000元）。被申诉人运城市琪鑫房地产开发有限公司对上述欠款承担代为支付责任。

原审案件受理费18030元，由被申诉人陈某2、运城市琪鑫房地产开发有限公司、山西通化建筑安装有限公司负担。二审运城市琪鑫房地产开发有限公司预交的案件受理费15546元，由运城市琪鑫房地产开发有限公司负担；山西通化建筑安装有限公司预交的案件受理费15546元，由山西通化建筑安装有限公司负担；陈某1预交的案件受理费15546元，由郑某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　杨云芳

审判员　　梅智勇

二〇二二年三月二十八日

书记员　　牛晓彤