魏某1与邹某、宁城县强盛建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区宁城县人民法院

民事判决书

（2019）内0429民再8号

再审申请人：魏某1，女，1979年4月4日出生，居民，住宁城县。

委托诉讼代理人：隋某，宁城县天义法律服务所法律工作者。

被申请人：邹某，男，1977年8月27日出生，居民，住宁城县。

委托诉讼代理人：姜某、马某，内蒙古全兴律师事务所律师。

被申请人：宁城县强盛建筑工程有限公司（简称：强盛公司）,住所地宁城县天义镇长青路中段。

法定代表人:杨某,公司经理。

委托诉讼代理人：胡某，内蒙古大宁律师事务所律师。

原审被告：宁某(简称：公路段)，住所地：宁城县。

法定代表人：王某，段长。

委托诉讼代理人：刘某，内蒙古天来律师事务所律师。

原告邹某与被告宁某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理，审理过程中追加宁城县强盛建筑工程有限公司为被告并通知其参加诉讼，于2018年9月27日作出（2018）内0429民初4863号民事判决书，该判决已经发生法律效力。案外人魏某2不服（2018）内0429民初4863号民事判决，向赤峰市中级人法院申请再审，赤峰市中级人民法院于2019年6月12日作出（2019）内04民申180号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。再审申请人魏某2及其委托诉讼代理人隋某、被申请人邹某及其委托诉讼代理人姜某和马某、被申请人宁某委托诉讼代理人刘某、被申请人宁城县强盛建筑工程有限公司委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人魏某2申请再审称：要求依法撤销（2018）内0429民初4863号民事判决书，并依法改判宁某向宁城县强盛建筑工程有限公司支付工程款。

再审申请人提出的事实和理由：

(一)原审判决认定事实错误。

1、（2018）内0429民初4863号民事判决书一方面认定建筑施工合同合法有效，同时又突破合同的相对性支持合同之外的第三人邹某享受合同权利。

被申请人邹某于2018年8月22日起诉宁某和宁城县强盛建筑工程有限公司，并以实际施工人的身份要求公路段及强盛公司支付工程款49.50万元,宁城县人民法院受理此案后认定：“原告作为被告公路段所涉工程的实际施工人借用被告强盛公司的资质签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效”。原审判决已经认定双方签订的合同合法有效，那么合同的效力范围仅限于公路段与强盛公司双方当事人之间，强盛公司与公路段是合同的相对人，依据合同的相对性，只有强盛公司有权向公路段主张权利，被申请人邹某并非合同相对人，因此，无论在什么状态下均无权越过强盛公司向公路段主张权利。

2、合同外第三人邹某在诉状中明确主张其借用强盛公司的工程建筑资质施工，该借用资质的行为违法，根据法律规定不享受实际施工人的权利。

被申请人邹某即使借用强盛公司的工程建筑资质行为存在，该行为亦属违法，在此情况下被申请人邹某亦不享有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，越过承包方强盛公司直接向发包方公路段主张权利。

而实际施工人的存在，只能在转包或者违法分包工程导致合同无效的情况下存在，实际施工人是在违法转包、违法分包过程中实际完成了施工义务的单位和个人，这种实际施工人才可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条二款规定越过承包方直接向发包方主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担有限责任。因此原审判决认定的事实错误。

（二）原审判决认定公路段与强盛公司之间的建筑施工合同合法有效正确。

1、邹某主张的垫资行为不能产生变为建筑施工合同当事人的法律效力。

被申请人邹某在原审诉称：“原告系被告强盛公司的职员，2017年6月10日原告借用被告强盛公司的资质，与公路段签订《建设工程施工合同》，约定工程价款49.50万元，原告作为实际施工人全部垫资施工，并支付绝大部分材料款，原告系涉案工程的实际施工人，被告应当将工程价款直接给付原告”。在这里首先需要说明的是，被申请人邹某是强盛公司的职工，系涉案工程的委托代理人及项目负责人，而被申请人邹某在原审中没有向法院提供借用资质的相关证据，更没有提供转包或违法分包相关证据，只是提供了垫资的手续，用以证明是实际施工人，这种证据不足以证明是借用资质，被申请人邹某的垫资行为是为强盛公司垫资，其与强盛公司之间因垫资产生相应债权债务关系，但不能因垫资行为直接变成相应建筑施工合同的当事人。

2、邹某主张的借用资质行为不但违法无效，而且具有协助强盛公司规避法律执行的嫌疑。

如果被申请人邹某借用强盛公司的资质进行施工，那么其行为属于被《中华人民共和国建筑法》所禁止的违法行为，应当认定公路段与强盛公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，才能满足实际施工人的要件。而恰恰被申请人邹某是强盛公司的内部职员，受强盛公司的委托进行施工，也是强盛公司的项目负责人，足以证明邹某是为企业垫资，因此，原审判决合同合法有效是正确的，邹某主张的因垫资产生的债权债务应当另行向强盛公司主张权利，而不是直接以合同当事人的身份主张合同权利。

强盛公司作为与公路段建筑施工合同当事人，在完成合同义务后，转而确认其内部职工是实际施工人，在相关诉讼中支持合同外第三人邹某的主张，其目的无非是将涉案工程款转移给邹某，达到逃废申请人魏某1债权的目的，然而，无论从法律角度，还是从日常生活经验法则的角度，将本公司资质借给本公司职员从事施工活动，都是荒唐的，不会被认可。

（三）原审判决适用法律错误

原审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款作出的判决，当属适用法律错误。针对建设施工行业，有《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》等法律规定，因此本案应当适用上述法律规定进行调整，而非合同法。故原审法院判决适用法律错误。

（四）涉案工程款在诉讼前已经被冻结，其后作出的有关债权债务方面的法律文书对此没有对抗力。

因强盛公司向再审申请人魏某1借款60万元，再审申请人魏某1于2018年8月2日对强盛公司在公路段的工程款49.50万元予以查封冻结，被申请人邹某与强盛公司对申请人魏某1查封冻结行为均没有提出异议。

再审申请人魏某1申请冻结此款后，向宁城县人民法院提起民事诉讼，宁城县人民法院于2018年8月27日作出（2018）内0429民初4469号民事调解书。再审申请人持调解书向宁城县人民法院申请执行，执行机构将工程款划入宁城县人民法院账户时，被申请人邹某才向宁城县人民法院提出案外人执行异议，宁城县人民法院驳回了被申请人的执行异议。

2018年8月22日，被申请人邹某以强盛公司及公路段为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，宁城县人民法院于2018年9月27日作出（2018）内0429民初4863号民事判决书，被申请人邹某据此判决，以借用被申请人强盛公司资质系实际施工人的名义向宁城县人民法院提起案外人执行异议之诉。宁城县人民法院依据（2018）内0429民初4863号民事判决书，认定邹某系涉案工程的实际施工人，并判决：“停止执行第三人强盛公司在宁某的必斯营子道班业务管理用房及附属工程款49.50万元”的判决。（2018）内0429民初4863号判决直接损害了申请人魏某1的合法权益，致使申请人魏某1不能及时实现生效法律文书确定的权益。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”，作此规定主要是为了防止被执行人与案外人恶意串通，来侵害申请执行人的合法权利。

被申请人邹某的权利只能通过《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》正面提起执行异议之诉来解决，而不是绕一个弯子先打一个官司，以合同外第三人的身份提起诉讼主张合同权利，借助强盛公司和公路段的配合，将其变相设定为所谓实际施工人，再拿着胜诉的裁判文书提执行异议之拆，这样可能存在损害司法权威的情形。

综上，（2018）内0429民初4863号民事判决书产生在再审申请人申请保全之后，认定事实和适用法律均存在明显错误，请予以纠正。

被申请人邹某辩称：

（一）再审申请人不具备提起再审的主体资格。

1、再审申请人的权益另有其他保护性措施。在赤峰市中级人民法院主持的听证过程中，再审申请人认可了在查封本案工程款之前，曾经查封过热水鱼种场相关的工程款75万元，宁城县人民法院下达了（2018）内0429财保391号民事裁定书，庭审过程中再审申请人自认已在热水鱼种场实现了29万余元的债权。

2、再审申请人与邹某执行异议之诉一案，宁城县人民法院作出一审判决后，再审申请人已向赤峰市中级人民法院提起上诉，该案正在审理中，依据最高人民法院关于案外人提起再审的相关规定，再审申请人并非没有其他途径来救济自己的权利，所以再审申请人不具备提起再审的主体资格。

（二）邹某具备实际施工人的身份，享有实际施工人的权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，已经确定了没有资质的实际施工人借用有资质施工单位的名义，仍然是实际施工人，该借用行为只是对合同效力产生影响，不影响实际施工人的主体身份，邹某具备实际施工人的身份；

（三）邹某在提起建筑施工合同纠纷诉讼时，并未请求法院确认合同效力，代理人在代理词中已经向法院说明合同应属无效，法院依职权确认合同有效，虽然影响邹某的实际权利，并不影响邹某取得工程款的权利。

（四）邹某在施工过程中所支付的工人工资、购物、税费等不属于垫资行为。所谓垫资不存在工程管理和支付费用的行为，再审申请人认为进行工程管理、支付费用、支付工人工资属于垫资行为，这在法律上缺乏相应的依据。

（五）强盛公司与邹某是否恶意串通规避法院采取的诉讼保全措施的情况。对此首先应该确定谁是这笔款项的所有权人，再审申请人一方面否认合同效力，又认定合同有效，就是在否定邹某实际施工的事实，其主要目的在于通过申请执行来实现相应债权，但是不能用邹某的实际施工款来实现自己的权利。

综上，原审判决确定公路段将施工款支付给邹某没有错误。

被申请人强盛公司辩称：虽然强盛公司与公路段签订施工合同，但实际施工人是邹某，邹某只是以强盛公司名义施工，强盛公司没有参与任何管理和施工。邹某借用强盛公司资质，口头约定工程完毕后，强盛公司收取中标价3％管理费。公路段欠工程款，邹某起诉公路段并无不当。强盛公司可以参加诉讼，邹某只是起诉请求公路段给付所欠工程款，强盛公司即使不参加诉讼也不影响案件的实体审理，如果邹某的请求成立，强盛公司也不能成为本案被告。

原审被告公路段陈述称：公路段不会对任何单位和个人进行配合，公路段只配合法院调查、取证。涉案工程款已经被人民法院扣划，宁某相关法律义务已经履行完毕，在本案中不承担任何责任。据公路段的工作人员反映，邹某确实在施工现场带领工人施工，但邹某和强盛公司是什么样的法律关系，公路段作为发包方并不知情

被申请人邹某向原审法院提出诉讼请求：判令被告公路段向原告支付工程价款49.50万元。

本院原审认定：2017年6月10日，邹某借用强盛公司资质，与公路段签订建筑工程施工合同，由邹某建设宁城县必斯营子道班业务管理用房及附属工程，合同约定工程价款为49.50万元，邹某作为实际施工人全部垫资施工，其间由邹某向公路段交付了履约保证金。2017年11月8日，涉案工程经过竣工验收，邹某将工程交付公路段使用至今，但公路段未向邹某支付工程款。

本院原审认为：邹某作为公路段所涉工程的实际施工人，借用强盛公司资质签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务，被告公路段未向强盛公司履行给付工程款的义务，原告作为实际施工人，要求被告公路段给付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院原审判决：

被告宁某于本判决生效后立即给付原告邹某工程款及其他费用49.50万元。

案件受理费4363元，邮寄费66元，合计4429元，由被告宁某负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

（一）涉案建设工程项目概况。

宁城县公共资源交易中心受宁某委托，对宁城县必斯营子道班业务管理用房及附属工程（编号NZZ2017-G041）以竞争性谈判方式进行采购，公示期满后，于2017年5月19日向被申请人宁城县强盛建筑工程有限公司发出《中标通知书》，确认宁城县强盛建筑工程有限公司中标，据《中标通知书》记载，中标项目内容为原房屋拆除239.8平方米、新建业务管理用房258.27平方米、新建围墙20米及电动伸缩门、新建厕所15平方米、新建机井及配套设施等，中标金额为49.50万元，计划工期按合同约定，工程质量为合格。宁城县公共资源采购中心要求，宁城县强盛建筑工程有限公司接到中标通知书后在规定日期内与采购单位签订合同，并按文件要求和投标文件的承诺履行合同。

（二）涉案建筑工程施工合同的相关内容。2017年6月10日，宁城县强盛建筑工程有限公司与宁某签订《建设工程施工合同》，该合同共分三部分：第一部分为合同协议书，第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款，相关内容如下：

1、《建设工程施工合同》第一部分即合同协议书记载以下相关内容：

（1）工程概况。工程发包人为宁某，工程承包人为宁城县强盛建筑工程有限公司，工程名称为宁城县必斯营子道班业务管理用房及附属工程，工程地点为宁城县必斯营子乡，工程立项批准文号为宁财购准字（电子）［2017］00171号，资金来源为财政拨款，工程内容为原房屋拆除239.8平方米、新建业务管理用房258.27平方米、新建围墙20米及电动伸缩门、新建厕所15平方米、新建机井及配套设施，工程承包范围为施工总承包。

（2）合同工期。计划开工日期为2017年6月15日，计划竣工日期为2017年9月15日，工期总日历天数为90天。

（3）签约合同价为49.50万元，合同价格形式为总价合同。

（4）项目经理。承包人项目经理为杨冬梅，承包人对项目经理杨冬梅的授权范围是：负责整个施工现场的管理工作。

（5）承诺。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

（6）合同生效。合同自签字之日起生效。

（7）合同文本签字位置显示，被申请人邹某为强盛公司的委托代理人。

2、双方所签《建设工程施工合同》第二部分即通用合同条款记载以下相关内容：

（1）项目经理。项目经理应为合同当事人所确认的人选，经承包人授权后代表承包人负责履行合同，未经发包人书面同意，承包人不得擅自更换项目经理。

（2）项目管理机构及施工现场人员。除专用合同条款另有约定外，承包人应在接到开工通知后7天内，向监理人提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。

承包人派驻到施工现场的主要施工管理人员应相对稳定，施工过程中如有变动，承包人应及时向监理人提交施工现场人员变动情况的报告。

（3）禁止转包和违法分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。

根据《承包人主要施工管理人员表》的记载，涉案工程项目主管为邹某，项目经理为杨冬梅，项目副经理为邹志学，技术负责人为温晓峰，质量管理负责人为贾飞燕，安全管理负责人为温国良。

（三）2017年11月8日，涉案工程经过竣工验收并交付使用，但公路段尚未向强盛公司支付工程款。

(四)再审申请人提供的证据证明，涉案工程由宁城县公共资源交易中心接受宁某的委托，对宁城县必斯营子道班业务管理用房及附属工程（编号NZZ2017-G041）以竞争性谈判方式进行采购，公示期满后，确定中标单位为强盛公司，涉案建设工程施工合同文件亦显示涉案工程发包方和承包方分别为公路段和强盛公司，被申请人邹某是强盛公司职员，在签订建设工程施工合同过程中系承包方委托代理人，在施工过程中系承包方项目主管，并非签约合同当事人，故再审申请人提供的证据具有证明力，予以采信。

（五）被申请人邹某提供的（2018）内0429财保391号民事裁定书、（2018）内0429民初4469号民事调解书所调整的是另案民事法律关系，对本案待证事实无证明力，不予采信。（2018）内0429民初6057号民事判决书正在二审审理中，现尚未生效，不予采信。

本院再审认为：

（一）涉案建设工程系通过财政采购招标程序确定承包人的财政支付建设项目，根据《中标通知书》和《建设工程施工合同》等证据，合同双方当事人分别为公路段和强盛公司，被申请人邹某系强盛公司职员，在签订合同过程中系强盛公司委托代理人，在施工过程中系强盛公司项目主管，邹某在签订合同及项目实施过程中的行为均系职务行为，该职务行为不能产生将邹某成变为合同当事人及实际施工人的法律后果。因邹某并非合同当事人，其不享有涉案建设工程施工合同的任何权利。

（二）根据《建设工程施工合同》、《承包人主要施工管理人员表》的记载，涉案建设项目由强盛公司职员组成特定的施工管理组织，以强盛公司的名义组织施工、管理、验收和结算，包括被申请人邹某也是项目主管，整个施工组织、施工过程及相关文件均无实际施工人的体现，应当认定实际施工主体是强盛公司。

（三）公路段与强盛公司签订的《建设工程施工合同》明确禁止转包和违法分包，邹某作为强盛公司职员及涉案建设项目的主管，在项目建设过程中实施职务行为，在此情况下，（2018）内0429民初4863号民事判决认定邹某借用强盛公司资质与公路段签订合同从而是实际施工人，该事实与《中标通知书》、《建设工程施工合同》等相关证据证明的事实直接矛盾和冲突，强盛公司与邹某关于借用资质签订合同及邹某实际施工的主张，不能有效对抗和否定《中标通知书》、《建设工程施工合同》等相关证据证明的事实。

（四）即便认定邹某为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方公路段主张建设工程施工合同的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，邹某主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

（五）（2018）内0429民初4863号民事判决认定被申请人邹某在涉案项目实施过程中存在为强盛公司垫资的行为，邹某对此并未提出上诉，如果该垫资行为属实，则邹某与强盛公司因此产生公司与其员工之间内部债权债务民事法律关系，该民事法律关系并非邹某在起诉本案时所主张的建设工程施工合同性质的民事法律关系，依法应当由邹某另寻法律途径解决。

综上，（2018）内0429民初4863号民事判决认定邹某为实际施工人的事实，仅有强盛公司及邹某的陈述予以证实，而邹某系强盛公司内部职工及涉案项目主管，二者与本案均有利害关系，且关于实际施工人的事实与《中标通知书》、《建设工程施工合同》等相关证据证明的事实直接矛盾和冲突，邹某及强盛公司关于实际施工人的陈述及相关口头约定不能有效对抗及否定《中标通知书》、《建设工程施工合同》等文件所记载的内容，故（2018）内0429民初4863号民事判决认定邹某为实际施工人明显依据不足，依法应予纠正。被申请人邹某并非涉案建设施工合同的当事人，不享有涉案建设工程施工合同的权利，其关于由公路段给付工程款的诉讼请求不予支持。邹某所主张因垫付建设资金而产生的债权债务关系属另一民事法律关系，该主张是否成立及是否予以支持，应当由邹某另行主张权利依法判定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2018）内0429民初4863号民事判决；

二、驳回被申请人邹某的诉讼请求。

案件受理费4363元，邮寄费66元，合计4429元，由被申请人邹某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长   刘　杰

人民陪审员   杭桂花

人民陪审员   杨旭锟

 

二○一九年九月三十日

书　记　员   冯旭艳