重庆市万州长江电力实业发展有限公司与**重庆博云建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝民再62号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市万州长江电力实业发展有限公司，住所地重庆市万州区白岩路412号，统一社会信用代码915001012876221566。

法定代表人：陈斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程地泉，重庆征程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李良奎，系该公司员工，男，汉族，1968年11月27日出生，住重庆市万州区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1969年7月25日出生，汉族，住重庆市万州区。

被申请人（一审第三人）：重庆博云建工集团有限公司，住所地重庆市万州区（龙宝）王牌路1290-1310号/幢2层/单元第二层，统一社会信用代码91500101798016254C。

法定代表人：高传云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张琴，重庆升腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兴琳，该公司员工，男，汉族，1980年1月26日出生，住重庆市万州区。

再审申请人重庆市万州长江电力实业发展有限公司（简称长江电力公司）因与被申请人**、重庆博云建工集团有限公司（简称博云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终851号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2017）渝民申2563号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人长江电力公司的委托诉讼代理人程地泉、李良奎、被申请人**、被申请人博云公司的委托诉讼代理人张琴、陈兴琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长江电力公司再审请求：撤销二审判决，依法改判。

长江电力公司称，1、现有新证据足以推翻原审关于履约保证金没有退还的认定。案涉合同约定长江电力公司在第一次向博云公司支付工程款时扣除20万元履约保证金作为工程质量、进度、安全风险、赔偿、人工工资的保证金。事实上博云公司并未向长江电力公司支付20万元履约保证金。长江电力公司已于2015年春节期间，将2013年7月26日扣除的20万元保证金支付了**所欠汪维贵8万、程宝林12万的民工工资，20万元履约保证金实际上已经返还。原审判决又判令长江电力公司返还**20万元保证金，且在执行程序中扣划了相应款项，经公司财务人员与执行法院对账，才发现保证金实际已经返还，又在执行中重复扣划，故请求改判**返还长江电力公司多支付的20万元，博云公司承担连带返还责任。2、从案涉合同细则第六项来看，合同约定的“暂定价”仅指“设计变更、施工设计图纸未包含的增加工程及挡土墙修建”部分，并不涉及中标的总价范围内的其他部分。鉴定意见违背合同约定和清单计价规则，对不属于合同细则第六项范围内的清单项目另行组价计量，损害了长江电力公司的利益。3、原审判决采信鉴定报告对6.1至6.5部分和“二次场平”重新组价及换填问题的意见是错误的。

**辩称，关于保证金的问题，经与会计核对，20万元的保证金是实际缴纳了的，有取款凭据为证。关于合同是暂定价还是包干价、鉴定报告中增加部分工程价款问题，原审认定事实清楚，并无异议。

博云公司辩称，原审中博云公司系第三人，**是实际施工人，长江电力公司自始知晓且同意并与**进行工程款结算，长江电力公司未付工程款与博云公司无关，博云公司不承担支付工程款的责任。无论长江电力公司是否多付20万元，均与博云公司无关，博云公司未收到该20万元，即使要返还，也应由实际收款人**返还，博云公司没有过错，不应承担返还及赔偿责任。

**一审诉讼请求：1、判决长江电力公司支付工程价款及履约保证金共600万元及从竣工之日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费由长江电力公司负担。

一审法院认定事实：2012年12月20日，**向长江电力公司出具承诺书，内容为“根据已收到的奉节清水110千伏输变电工程的竞标文件，我方愿以530万元的报价承接此项工程，施工内容包含贵方提供的工程量清单中的所有内容，包干施工，也包含我方的报价清单中未计价及未汇总的清单计价部分”。2012年12月21日，**以博云公司的名义与长江电力公司签订建设工程施工合同，合同第一条中约定：合同总价款暂定为530万元；合同第二条第六款约定：设计变更、施工设计图未包含的增加工程量可以进行补充，变化调整的费用按建设单位同意且已支付的设计变更费用按竞价报价同比例下浮执行，新增项目费用调整按建设单位同意且已支付的设计变更费用按竞价报价同比例下浮执行。

**借第三人资质，与长江电力公司签订合同后，**作为实际施工人，实际完成了奉节清水110千伏输变电工程的全部施工，工程于2013年9月29日经竣工验收合格并交付使用。在施工过程中，长江电力公司与**就部分工程款进行了直接结算，长江电力公司已向**支付了工程款4,797,064元，未付工程款同意与**直接按合同进行结算，**缴纳的20万元履约保证金尚未返还。

一审中，**、长江电力公司共同选择重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司对本案中合同内工程量及增加工程量进行了司法鉴定。一审法院结合鉴定机构出具的鉴定报告书、补充说明书、鉴定人员出庭说明及各方当事人对鉴定被告的质证意见，认定：双方无异议的合同内工程量价款为5,369,260.98元，双方争议的新增工程量价款为2,000,376.17元。

另查明，**对本工程投标价为5,588,342.24元，实际签订合同暂定价为530万元，合同签订价的下浮比例为5.16%。

一审法院认为，该案的争议焦点为：一、**与长江电力公司于2012年12月21日签订的建设工程施工合同效力如何认定？二、**与长江电力公司签订的合同是否为包干价合同？三、**主张的工程款及保证金是否应当支持，增加工程量是否应按5.16%下浮计算，利息是否应当支持？

一、对2012年12月21日签订的建设工程施工合同效力的认定。

该院认为，合同签字双方虽为长江电力公司和第三人博云公司，但通过**出具的承诺书、进行竞价谈判等行为，以及在施工过程中，长江电力公司认可**为实际施工人，**、长江电力公司与**就部分工程款进行了直接结算，长江电力公司也已向**支付了部分工程款，且同意未付工程款与**直接按合同进行结算，另外，第三人博云公司也对**与长江电力公司之间的合同予以认可，故该院认定**与长江电力公司之间的真实合同意思表示，即本合同名为长江电力公司和第三人之间的合同，实为**与长江电力公司之间形成的合同。**没有施工资质，但借第三人资质，与长江电力公司签订合同，违反我国法律强制性规定，应属无效合同。本案应按建设工程施工合同无效情形处理。

二、对本案**与长江电力公司签订的合同是否为包干价合同的认定。

该院认为，**在签订合同前与长江电力公司进行了竞价谈判并于2012年12月20日出具承诺书，但在2012年12月21日签订正式合同时对承诺书中的合同价款、设计变更、施工设计图未包含的增加工程量、新增费用调整等合同核心条款进行了变更，这些变更改变了承诺书中关于包干价的约定，故该院认定**与长江电力公司之间的合同不是包干价合同，应属暂定价合同。

三、对**主张的工程款、保证金、增加工程量是否应按5.16%下浮计算，利息是否应当支持的认定。

该院认为，双方无异议的合同内工程量总价款为5,369,260.98元，该院予以确认。对**主张的增加工程量，该院综合考虑合同约定、**承诺、鉴定意见、招投标规则及行业惯例，对增加工程量确认金额为2,000,376.17元。对下浮比例问题，该院认为，双方在合同中只约定了设计变更、施工设计图未包含的增加工程量、新增费用调整按竞价报价同比例下浮执行，未约定具体的下浮比例，该院视为下浮比例约定不明，但通过**投标价和双方合同签订价对比，长江电力公司主张按5.16%下浮计算增加工程量符合合同签订时的真实意思表示，也符合交易原则及行业惯例，该院予以支持，确定按5.16%下浮计算增加工程量。即**施工的工程款为：5,369,260.98元＋2,000,376.17元×（1-5.16%）=7,266,417.74元，除去已支付的工程款4,797,064元，长江电力公司还应支付**工程款7,266,417.74元-4,797,064元=2,469,353.74元。对**主张的未付工程款从竣工之日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息的请求于法有据，该院予以支持，确定从竣工验收的次日计算资金占有损失，即2013年9月30日。

对于**主张退还履约保证金的请求，该院认为，履约保证金系施工方为了保证全面履行合同而向发包方缴付的一定数量的金钱保证，在合同履行完毕后应当退还给施工方，2013年9月29日工程竣工验收，此时长江电力公司应当退还履约保证金，**主张履约保证金的利息于法有据，该院予以支持，确定从竣工验收的次日计算资金占有损失，即2013年9月30日。

另外，本案支出鉴定费240,000元，由**垫付，考虑鉴定结论，该院酌情确定由**承担100,800元，由长江电力公司承担130,200元。

一审法院作出（2015）奉法民初字第03023号民事判决：一、长江电力公司在本判决生效后30日内支付**工程款2,469,353.74元，并从2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至款项付清之日止；二、长江电力公司在本判决生效后30日内退还**缴纳的履约保证金20万元，并从2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至款项付清之日止；三、长江电力公司在本判决生效后30日内支付**鉴定费130,200元。四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费58,000元，减半收取29,000元，保全费5,000元，共计34,000元，由**承担15,300元，由长江电力公司承担18,700元。

**不服一审判决，上诉请求：撤销奉节县人民法院（2015）奉法民初字第03023号民事判决第一项，并依法改判。

长江电力公司不服一审判决，上诉请求：撤销奉节县人民法院（2015）奉法民初字第03023号民事判决，发回重审或依法改判。

重庆市第二中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，该院予以确认。

针对**上诉请求“一般围墙”应按平方米计价问题。该院认为，**在投标报价时所报“一般围墙，单位m3”系其真实意思表示，在竞价谈判时亦未提出异议，且无证据证明系在报价时笔误造成，故该上诉理由不成立，该院不予采纳。关于增加工程量是否应按5.16%下浮计算问题。该院认为，双方在合同中已明确约定按竞价报价同比例下浮执行，故一审法院根据**投标价和双方合同签订价对比，并结合建筑市场交易原则及行业惯例，确定增加工程量按5.16%下浮计算并无不当，**认为不应按5.16%下浮计算增加的工程量的理由不成立，该院不予采纳。

针对长江电力公司上诉请求本案《建设工程施工合同》约定的合同总价暂定为530万元，应为包干价合同还是暂定价合同问题。该院认为，合同当事人应当严格按照合同约定的内容履行自己的义务。**虽然于2012年12月20日出具“承诺书”，但根据双方于2012年12月21日签订正式的《建设工程施工合同》约定的内容来看，不但对“承诺书”中的合同价款、设计变更、施工设计图未包含的增加工程量、新增费用调整等合同核心条款进行了变更，而且明确约定合同总价暂定为530万元，故一审认定双方之间的合同不是包干价合同，而是属暂定价合同并无不当。关于重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司（渝中鼎咨［2016］鉴字第005号）司法鉴定意见中第4项4.1土石方二次场平以及第6项6.1站外水源（含接口费），6.2招标人采购设备、材料卸车、保管费，6.3弃石费用，6.4外购土方，6.5消防间（含器材及设备）是否存在重复鉴定以及能否被采信问题。该院认为，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司根据双方提交的相关证据，与双方相关工作人员一起经过现场勘查，并充分征求了双方的意见之后，根据相关法律、法规、部门规章等规定作出的司法鉴定意见书（渝中鼎咨［2016］鉴字第005号）程序合法，内容客观真实，长江电力公司提交的证据不足以证实该鉴定意见中存在重复鉴定问题，故一审法院采信该司法鉴定意见书的鉴定意见并无不当。

二审法院作出（2017）渝02民终851号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65,000元，由**负担7,000元，由长江电力公司负担58,000元。

再审中，围绕着20万元保证金系长江电力公司在支付工程款中扣除还是由**实际交纳以及20万元保证金是否已经退还的问题，长江电力公司举示了博云公司于2013年7月23日出具的金额为1,125,000元的建筑业统一发票、长江电力公司的财务账册和其退还20万元保证金的财务凭证，拟证明长江电力公司按照合同约定在支付第一次工程款时扣除了20万元保证金并在博云公司委托付款时以退还保证金的方式向博云公司指定的人支付了该款。**对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，称该笔付款并非第一次支付工程款，第一次付款是2013年4月7日，第一次、第二次付款都没有扣保证金，20万元保证金系其在对方财务催促下实际交纳的。民工索要工资是事实，但是在按照合同金额530万元，长江电力公司尚有50余万未付的情况下，没理由从保证金中支付民工工资，且保证金的退还应当有**签字确认，其并未签字，保证金实际并未退还。博云公司质证认为，该组证据不能证明保证金系在工程款中扣除而不是**实际交纳，且因合同约定保证金需在工程验收合格后才退，长江电力公司提前退还保证金不合常理。

**举示了一份户名为“向英”的2013年4月2日至同月10日的个人活期明细表以及长江电力公司于2013年7月26日出具收到20万元履约保证金的收据，拟证明20万元保证金并非由长江电力公司在支付工程款中扣除，而是由**实际交纳。**称，向英负责其财务管理，向英按其指示于2013年4月8日取款20万元，其后交给长江电力公司作为履约保证金。长江电力公司对该证据真实性无异议，但认为4月8日取款，7月26日才交款，时间上相隔3个多月，该笔取款与20万元保证金没有关系，不能证明**实际交纳了该20万元保证金。博云公司对该组证据的真实性无异议，且认可**举示该证据的证明目的。

本院对长江电力公司、**再审举示证据的真实性、合法性予以确认，对其与待证事实的关联性及其证明力在本院认为部分综合评析。

本院再审查明，2012年12月21日，**以博云公司的名义与长江电力公司签订建设工程施工合同，该合同第（四）条约定：在甲方（长江电力公司）第一次向乙方（博云公司）付款时，扣除履约保证金为履约担保，履约保证金：20万元，作为乙方履行该工程质量、进度、安全风险、赔偿、人工工资支付的保证金。工程竣工验收合格且乙方已履行本条款职责后履约保证金返还乙方。

本院另查明，长江电力公司再审审查时作为新证据提交的银行转账凭据，在一审证据清单中，长江电力公司以“证据6已支付的工程款”已经向一审法院提交并在2015年11月10日第二次开庭时进行了质证，长江电力公司证据6显示：已付工程款总额4,767,064元，其中包含2014年9月2日支付程宝林工资12万元和2015年2月11日支付汪维贵8万元。**、博云公司对长江电力公司已付工程款总额为4,767,064元均无异议，但一审法院认定的已付工程款为4,797,064元，比双方对账且无异议的已付工程款总额多3万元。

关于**与长江电力公司在本项目实施过程中的资金往来情况，**在再审审查阶段自述“资金往来通过银行转账，除了有一笔不是，其中有一笔工程款在里面直接扣了20万元作为履约保证金，资金往来基本上都是银行转账”。

本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。

本院再审认为，本案再审的焦点问题是：20万元保证金系长江电力公司在支付工程款时扣留还是由**实际交纳、原审关于20万元保证金没有退还、案涉施工合同是暂定价合同的认定以及采信鉴定报告“6.1至6.5部分和“二次场平”重新组价及换填问题的意见”是否正确。现结合长江电力公司、**原审及再审举示证据及本案查明的事实作如下评析。

一、20万元保证金系长江电力公司在支付工程款时扣留还是由**实际交纳

一审中，长江电力公司对**交纳了20万元保证金且该保证金没有退还的事实并无异议，再审中，长江电力公司称在执行对账中才发现**并未实际交纳20万元保证金，而是长江电力公司按合同约定在支付工程款时扣除了20万元作为**的履约保证金，且该款在支付程宝林和汪维贵民工工资时已经已经退还。对于20万元保证金是长江电力公司按合同约定在支付工程款时扣除还是由**实际交纳，根据案涉施工合同（四）约定，长江电力公司可以在支付工程款时扣留20万元作为**的履约保证金，并不需要**实际交纳该款，且**在再审审查阶段陈述“有一笔工程款在里面直接扣了20万元作为履约保证金”，该陈述属于**对长江电力公司在支付工程款时扣留20万元作为**的履约保证金的事实的自认，故本院对20万元保证金系长江电力公司按合同约定在支付工程款时扣留的事实予以确认。再审审理中，**称该20万元保证金系其指示财务人员取款后交纳，该陈述与其在再审审查阶段的陈述前后矛盾，且取款3个月后才以现金方式交纳保证金，既不合常理也与其陈述的“资金往来基本上都是银行转账”的交易习惯不符，故**所称20万元保证金是由其以现金方式实际交纳的抗辩理由缺乏证据支撑，应不予支持。

二、20万元保证金是否已经退还

案涉施工合同约定，工程竣工验收合格且乙方已履行本条款职责后履约保证金返还乙方。原审已经查明，案涉工程于2013年9月29日竣工验收，故**作为实际施工人一审诉请退还保证金，符合合同约定。长江电力公司称20万元保证金在2014年9月2日支付程宝林工资和2015年2月11日支付汪维贵工资时已经退还，但长江电力公司一审中提交的已付工程款4,767,064元的汇总表及银行转账凭据均显示支付给程宝林和汪维贵的民工工资20万已计入已付工程款4,767,064元总额之中，故该款不应再计算为已退还的保证金。长江电力公司主张20万元保证金已经退还，依据不足，本院不予支持。

三、案涉施工合同是暂定价合同还是包干价合同

**虽然在2012年12月20日出具承诺书中对工程报价530万元，但在2012年12月21日签订正式的《建设工程施工合同》中，对承诺书中的合同价款、设计变更、施工设计图未包含的增加工程量、新增费用调整等合同核心条款进行了变更，并且明确约定合同总价暂定为530万元。本院认为，案涉施工合同约定的内容改变了承诺书中关于包干价的约定，故原审认定案涉施工合同属暂定价合同并无不当。

四、原审判决采信鉴定报告对6.1至6.5部分和“二次场平”重新组价及换填问题的意见是否正确

长江电力公司再审称原审判决采信鉴定报告对6.1至6.5部分和“二次场平”重新组价及换填问题的意见，导致认定的工程款数额增加，损害了长江电力公司的利益。本院认为，一审中，**、长江电力公司共同选择重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司对案涉施工合同内工程量及增加工程量进行司法鉴定，该鉴定机构根据双方提交的证据，经现场勘查并充分征求了双方意见之后，作出司法鉴定意见书，程序合法。在长江电力公司对鉴定意见书提出异议后，鉴定机构作了书面补充说明，并在2016年12月8日一审第五次庭审中派鉴定人员出庭接受了质询。一审法院结合鉴定机构出具的鉴定报告书、补充说明书、鉴定人员出庭说明及各方当事人对鉴定被告的质证意见，对是否采信鉴定意见书中关于6.1至6.5部分和“二次场平”重新组价及换填问题的鉴定意见以及理由作了充分说理和论述，符合证据认定规定，其确认的增加部分的工程款为2,000,376.17元，并无不当。再审中，长江电力公司没有证据支持其该项再审理由，故对其该项再审理由不予支持。

综上所述，**作为案涉施工合同的实际施工人，在工程竣工验收合格之后，有权向合同相对方主张工程款及退还保证金。**一审诉请长江电力公司支付工程价款及履约保证金共600万元及从竣工之日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息。审理查明，案涉施工合同的工程款为7,266,417.74元，除去长江电力公司已支付的工程款4,767,064元，以及退还预先扣留的保证金20万元，长江电力公司还应支付**工程款为7,266,417.74元-4,767,064元-200,000元=2,299,353.74元。原审根据当事人无争议的事实，计算出长江电力公司应支付**的工程款数额，并作出相应判决，并无不当。但是，根据再审新证据，本院认定20万元保证金系长江电力公司在支付工程款时扣留而非**实际交纳，那么原判决确定的长江电力公司应支付**的工程款数额即应做相应变更。至于长江电力公司再审请求改判**返还20万元保证金，博云公司承担连带返还责任，因本案系**基于与长江电力公司之间的建设施工合同关系主张工程款的纠纷，长江电力公司请求**返还多支付的工程款，不属于本案再审审理范围，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终851号民事判决；

二、维持重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第03023号民事判决第二、三项；

三、撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第03023号民事判决第四项；

四、变更重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第03023号民事判决第一项为“重庆市万州长江电力实业发展有限公司在本判决生效后30日内支付**工程款2,299,353.74元，并从2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至款项付清之日止”；

五、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费58,000元，减半收取29,000元，保全费5,000元，共计34,000元，由**负担15,300元，由重庆市万州长江电力实业发展有限公司负担18,700元。二审案件受理费65,000元，由**负担7,000元，由重庆市万州长江电力实业发展有限公司负担58,000元。再审案件受理费4,300元，由重庆市万州长江电力实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹玉辉

审判员　　杨渠波

审判员　　罗　序

二〇一八年十二月五日

书记员　　唐大兰