某某、某某与某某、广州市某某能科技有限公司合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终13422号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区*************，公民身份号码440************014。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月17日出生，汉族，住广东省东源县***********，公民身份号码441************614。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：郭斌，广东连通律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李嘉辉，广东连通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月4日出生，俄罗斯族，住广东省广州市越秀区********，公民身份号码650************030。

被上诉人（原审被告）：广州市***能科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区***********（仅作办公用途），统一社会信用代码914***********010A。

法定代表人：陈立新，总经理。

委托诉讼代理人：郑怡玲，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟杰，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。

原审被告：

上诉人***、***与被上诉人***、广州市***能科技有限公司（以下简称立腾公司）因合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***公司向一审法院起诉请求：1.判令***、立腾公司向***、***支付代垫的招标费13000元及支付利息1222.99元（利息以13000为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年4月15日起算至实际清偿之日止，现暂计至2019年3月29日为1222.99元）；2.判令***、立腾公司向***、***支付工程款244443元及支付利息22996.31元（利息以244443为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年4月15日起算至实际清偿之日止，现暂计至2019年3月29日为22996.31元）；3.本案诉讼费由***、立腾公司承担。

一审法院查明，2015年8月6日，佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社作为甲方与立腾公司作为乙方签订《塘头村治安视频监控系统采购项目合同书》，约定：合同总额979095.37元，包括系统设计费、设备费、施工费、系统维护服务费、运输费、装卸费、保险费、施工及材料费、安装费、技术服务费（含联络费、培训费、调试费、保修费）、完善村内现有监控系统并网费、利润、各项税费、不可预见费等完成本招标内容所需的一切费用；完工时间为合同签订生效之日起60个日历日内完成交货、安装、调试和验收合格；分期付款。第一期：合同签订生效之日起并完成光缆施工后5天内，甲方向乙方支付合同总价的30%。第二期：设备安装调试结束，提交全部报告材料，调试完成并验收合格后，甲方向乙方支付合同总价的65%。第三期：从验收合格之日起1年质量保证期后，甲方向乙方5天内一次性付清结余合同款。

2017年1月10日，立腾公司作为施工单位出具《工程项目竣工验收报告书》，列明项目主要设备移交清单，移交清单落款移交人处，有加盖立腾公司印章及***签章。

2017年2月16日，立腾公司向佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社开具发票10张，内容为视频监控系统，金额合计979095.37元。

诉讼中，***提供其与***微信聊天记录，内容包括：①2018年11月4日，***：这两天在禅城见面你定地址，处理工程账目问题，请回复。***：还没看完你的数，挺乱的。这就是我一直要求你“认真”的原因，可你还是给出了不对的数据。如果你不愿意花时间算账，那就只能我花时间了。②2018年12月17日至2019年1月23日，***多次催促***：塘头村工程款核对问题，回复处理结果及时间。

另查明一，2019年3月8日，佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社出具《证明》，内容为：关于《塘头村治安视频监控系统采购项目合同书》，2015年8月6日与立腾公司签订合同，于2015年11月6日至2016年12月31日安装调试阶段，2017年1月20日工程项目竣工移交设备验收，2018年2月30日维护保修期满。该项工程由始至终***全程参与本项目工程管理至保修期满。

另查明二，2015年7月8日，深圳市国际招标有限公司向立腾公司出具《中标通知书》，确定立腾公司为塘头村治安视频监控系统采购项目的中标单位，中标人的联系人为***。同日，深圳市国际招标有限公司向立腾公司出具《付款通知书》，通知3日内以转账、汇款或现金方式支付中标服务费13000元，账户名称：佛山市琛联招标代理有限公司。2015年7月31日，***向上述指定账户汇付13000元。其后，***主张其以立腾公司的名义已于2015年5月27日缴纳13000元。为查明案件事实，法院依法向深圳市国际招标有限公司发函，核实案涉项目的费用问题。2019年8月8日，深圳市国际招标有限公司向本院回函，说明：1.立腾公司于2015年5月27日向我司汇入的13000元属实，该笔汇款为该项目的投标保证金，在项目开标后，我司已于2015年6月26日退回立腾公司。2.我司于2015年7月8日向立腾公司发出付款通知书，要求其向佛山市琛联招标代理有限公司的账户支付13000元中标服务费。***于2015年7月31日向佛山市琛联招标代理有限公司汇入13000元，收到该笔款项后，佛山市琛联招标代理有限公司向立腾公司开具了13000元的中标服务费发票。3.该项目投标人缴纳投标保证金，中标后没有转为中标服务费。

另查明三，2019年5月5日，***以禅城区石湾镇塘头村治安视频监控系统采购项目的项目负责人身份出具《确认函》，确认：1.2015年8月，本人取得塘头村治安视频监控系统采购项目，该项目由立腾公司与佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社签署合同，本人是实际承包人和施工方，该项目一切法律责任由本人承担。本人同意立腾公司收取项目合同总价款的3%作为项目管理费，并委托立腾公司向项目设备供应商代为支付设备货款。2.该项目于2017年1月完工，塘头村共计支付工程款项979095.37元。立腾公司代本人向设备供应商支付货款合计284540元。扣除立腾公司应收取的项目管理费29372.86元和税金69169.54元后，立腾公司实际向本人支付工程款项为593152.97元。3.本人确认立腾公司已经将塘头村项目的工程款与本人结算完毕，不存在任何未结款项。此外，根据银行业务回单显示，2015年10月30日、2016年2月2日，立腾公司分别向广州辉鹏网络科技有限公司支付货款36474.40元、54711.60元；2015年10月30日、2015年11月16日，立腾公司分别向深圳市永视新电子科技有限公司支付货款58006元、135348元。上述款项合计284540元。

庭审中，***、立腾公司确认双方就案涉项目工程系挂靠关系。

一审法院认为，***、***以其与***存在合伙关系为由，要求***支付工程款，***则主张双方系劳务关系，故本案的主要争议焦点是***、***与***之间存在何法律关系。首先，***、***虽主张双方系合伙关系，但未提供确实、充分的证据予以证明，亦无证据证明双方就出资方式、数额及利润分配、亏损分担方式达成合意。反之，***陈述其自行找到***负责室外光纤工程，该陈述与新合伙人入伙应经全体合伙人一致同意相矛盾。其次，***虽主张双方存在劳务关系，但陈述其将部分工程分包给***并约定包工包料费用，该陈述显然与劳务关系不相符。结合佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社出具的《证明》，***确有参与案涉项目的施工，法院认定***与***之间存在承揽合同关系，***与***之间就案涉项目不存在法律关系。

关于***诉请立腾公司、***支付工程款的请求。***挂靠立腾公司，以立腾公司名义取得案涉工程，并将部分室外工程分包给***。现案涉项目已完工验收，***确应向***支付报酬。因未有证据证明双方就报酬作约定或达成合意，***应就其提出的工程款即报酬金额提供证据加以证明，但***未提供确实、充分的证据证明其主张金额的合理性，亦未对其工作成果申请价格鉴定，应承担不利后果。因此，法院对***的该项诉请不予支持。

关于***诉请支付代垫招标费及利息的请求。根据深圳市国际招标有限公司的回函，***支付的13000元确属案涉项目的招标代理费。如前所述，***仅将部分室外工程分包给***，在双方未有明确约定的情况下，案涉项目的招标代理费不属***应负担的费用。结合***关于“***没有资金向其借款支付”的陈述，应认定***与***就该款项之间形成借贷关系，虽然与***主张的承揽报酬不属同一法律关系，但为减少当事人讼累，法院予以接纳，一并审理。***虽提出应由其与***各担一半的主张，但未提供双方对此达成合意的证据，且未举证证明其已向***偿还该费用。因此，***应向***偿还款项13000元，立腾公司并非该款项的借款人，亦未承诺承担清偿责任，故无需向***承担清偿责任。关于利息的问题，未有证据证明***在起诉前向***主张权利，故利息应从主张即起诉之日起计算，超出部分法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、***在判决发生法律效力之日起十日内向***偿还款项13000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2019年4月23日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，因适用简易程序减半收取2675元，由***、***负担2546元，***负担129元。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持***、***的诉讼请求；2.***承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原审法院认定***与***就案涉项目不存在法律关系；以没有提供确实充分、的证据证明其主张金额的合理性，亦未对其工作成果申请价格鉴定为由，驳回***、***的部分诉讼请求，存在错误。

一、***、***与***是合伙关系。1.案涉《竣工验收报告书》应以采信。***、***举示的《竣工验收报告书》虽然与立腾公司提供的有差别，但存在的差别也仅是是否有***签名。***、***举示的《竣工验收报告书》是由案外人佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社提供，两份报告的细微差别，恰恰证明了提交《竣工验收报告书》时需要***签名，***与***是合作关系。因此***、***提交的该证据应以采信。2.一审庭审中，***对于***支付的13000元招标服务费，主张应由双方共同承担，如果双方只是简单的工程承揽关系，***、***没有必要代为垫付相关的费用，***也不会主张由双方共同承担。

二、***、***提交的结算明细，证明了2015年8月6日立腾公司与案外人佛山市禅城区*****塘头股份合作经济联合社签订《塘头村治安视频监控系统采购项目合同书》，约定立腾公司为案外人安装塘头村治安视频监控系统，合同总额979095.37元。合同签订后，***、***与***作为工程的实际施工人参与涉案工程的施工。***出资购买了***、***施工部分的光纤、电缆等主要原材料。该工程于2016年12月31日完工，并于2017年2月15日通过建设单位验收合格。合同约定工程款分四期支付，第四期于2017年3月15日结清剩余工程款330368.76元(其中工程款235366.76元，保证金95000元)。一审庭审阶段，***对于***、***出资购买原材料参与实际施工，***、***实际施工范围，及工程验收后项目的保修期内由***、***予以维护的事实均已确认。***、***在一审期间提交的结算清单，与《工程项目竣工验收报告书》存在的项目相符，但一审法院并没有对***、***实际施工的项目进行具体的审查，没有确认***、***实际施工的项目，更没有征询双方是否对对工程的造价进行鉴定。一审法院都没有明确***、***的具体施工范围和项目，***、***无法向原审申请对上诉人实际施工的项目进行价格鉴定。

***辩称：与一审意见一致。

立腾公司辩称：一、立腾公司与***、***不存在任何法律关系，***、***与***为承揽关系。1.***、***主张与***就案涉工程为合伙关系，但一审未就该主张完成举证，亦无法提交可证明其与***约定了分配方式。2.案涉工程是由***实际承接，以立腾公司名义签署合同，***是该工程的负责人，***与立腾公司是挂靠关系。案涉工程的承揽、施工和完工均是***与立腾公司对接。***、***从未与立腾公司解除，双方不存在任何法律关系。因此，立腾公司无法确认***、***与***之间的实际关系。立腾公司认可一审关于***、***与***之间的承揽关系的认定。

二、立腾公司已向***结清了案涉工程全部款项，无需再支付任何款项。立腾公司举示的《确认书》以及***在一审中的确认，均证明立腾公司已向***支付了全部工程款项。至于中标服务费是由***全权负责处理，立腾公司无法知悉具体的支付情况。因此，立腾公司就案涉工程部不存在任何应付未付款项。立腾公司在案涉工程仅作为被挂靠方，无法确认***与***、***之间的法律关系。一审认定***与***、***是承揽关系，现立腾公司已向***、***的代理人即***支付了全部款项，因此，***、***应向***主张其应得款项，并就分配约定承担相应的举证责任。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***、***二审期间提交：

1.微信聊天记录1份及附件表格2份，拟证明双方工程未进行最后结算，涉案工程招标投标时报价由具体项目的单价，***、***提出与***结算的单价低于投标文件所确认的各项单价，上述单价是案涉诉请工程款结算价格；

2.***向***发送的微信文件《塘头村监控工程结算合计表》《塘头村监控工程协定及结算说明》，拟证明双方就案涉工程进行的结算明细及增加的工程费用为35289元；

3.***、***施工项目增加、减少工程表，拟证明涉案工程增加减少项目数量、价格；

4.2019年6月1日聊天记录***发送的文件《2015塘头光缆材料表》，塘头村监控系统摄像头分布示意图各1份，拟证明2019年6月1日聊天记录中，***所制作的文件，说明案涉工程的区域范围、光缆分布明细及使用材料清单；

5.***、***施工项目明细及结算说明1份，拟证明***、***制作的涉案项目的详细阐述和结算说明；

6.送货单7份，拟证明***、***为涉案工程所购买的原材料。

***质证认为，证据1中的附件表格是投标前对项目进行利润分析的参考文件，仅是大概估计的数量并非实际施工数量；关于单价，因电子邮件中曾报价三次，应根据实际施工单价结算。证据2不予确认，合同约定1年免费维护，应由***承担；***提出提成80000元，但双方并未协商一致；双方并未约定及发生20000元预留费用；另，对增加工程的主张不予确认。***对***、***举示的其他证据未发表质证意见。

立腾公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，***、***举证超过举证期限，上述证据不属于新的证据，不应采纳。另，立腾公司对***与***之间的微信聊天并不清楚，无法确认其真实性、关联性，且不应由立腾公司承担责任。证据2是***与***之间的聊天内容，立腾公司不予认可，相应责任不应由立腾公司承担。证据3系***、***单方制作且其涉及的工程数量、单价均未经***的确认，证据5涉及的分包内容、结算价格、核算概况、结算情况、决定意见也未经***的确认，因此，上述两证据不应作为***完成的工程价格的依据。另，***、***在证据5中提出由其经手办理手续后再由***负责将账单转入立腾公司账户以及委托开票后由***转交立腾公司的行为，缺乏依据，立腾公司不予认可。证据4《2015塘头光缆材料表》、塘头村监控系统摄像头分布点显示的制作时间分别为2015年3月15日、6月17日，均在涉案工程合同签署前，两份证据仅能证明***与***在投标前对案涉工程数量的预计，并不能作为实际完成工程数量的依据，也不能作为***与***的费用分配的依据。

***、立腾公司二审期间均没有向本院提交新的证据。

经审核，***对***、***提交的证据1的微信聊天记录真实性并未提出异议，故本院对该证据真实性予以确认。证据2、3、5系由***、***单方制作，***对该证据不予确认，***、***又未能提交其他证据佐证，故本院对***、***举示该证据所要证明的内容不予确认。证据6缺乏原件核对，亦无法证明相应材料与涉案工程关联，且双方对工程价款进行了约定，故本院对证据6不予确认。对证据1中的附件表格及证据4的认证意见，详见下文“本院认为”部分。

一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明:塘头经济联合社于2019年3月8日出具《情况说明》，认为***、***主要负责项目室外工程的施工，***主要负责项目主机的施工；周俊明负责项目系统的调试。

二审中，***确认***一方完成了《工程项目竣工验收报告书》塘头村治安视频监控系统项目主要设备移交清单（表2）二、光纤传输网络系统；三、监控中心设备系统中第1-4项；四、管线施工及辅材中第1-3、5、6项的工作，是由***一方负责。

***起诉请求***向其支付工程款244443元及相应利息，并于一审主张诉请的244443元系由工程款264443元、保修期费用50000元及按照工程总价的10%计算提成，于二审主张诉请的244443应减去起诉请求第一项中的的13000元，应为231443元（=工程款171683元+增加工程费用35289元+两年保修期费用50000元+80000元提成+20000元预留费用-145000元）。

本院认为，各方当事人对一审认定***应向***偿还13000元及利息均未提出上诉，本院对此予以确认。因此，综合双方的诉辩意见，本院对本案争议问题分析如下：

一、***、***与***就案涉工程的法律关系的认定。***、***主张其与***就案涉工程存在合伙关系。***辩称双方之间是劳务关系，同时辩称其系挂靠立腾公司中标案涉工程项目，因与***是朋友关系，将部分工程分包给***，当面协商包工包料145000元，其与***并不相识。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，***、***主张其就案涉工程与***存在合伙关系，须承担相应的举证责任。立腾公司持有的《竣工验收报告书》并无***签名。且，***、***又未能提供其他证据佐证其主张的合伙关系。因此，一审对***、***举示的该证据不予采信及合伙关系的相关主张不予采纳，并无不当。由于涉案《塘头村治安视频监控系统采购项目合同书》的签订者立腾公司仅确认是***挂靠其承接，本案现有证据亦无法证明***、***与***存在合伙关系，而***辩称将部分工程以包工包料方式分包予***，因此，一审认定***与***之间存在承揽合同关系，及***与***之间不存在涉案法律关系，处理正确，本院予以维持。

二、关于工程款的核算问题。

***起诉请求***向其支付工程款244443元及相应利息，并于一审主张诉请的244443元系由工程款264443元、保修期费用50000元及按照工程总价的10%计算提成，于二审主张诉请的244443应减去起诉请求第一项中的的13000元，视为231443元（=工程款171683元+增加工程费用35289元=两年保修期费用50000元+80000元提成+20000元预留费用-145000元）。***一、二审陈述可知其对于工程款的具体数额前后表述不一，因此，***关于涉案工程完成后因***提供的数据不清未能对账的主张本院予以采信。就***完成的工程量问题，***举示的《工程项目竣工验收报告书》与涉案合同书所载数量一致。***对***主张已完成《工程项目竣工验收报告书》塘头村治安视频监控系统项目主要设备移交清单（表2）二、光纤传输网络系统；三、监控中心设备系统中第1-4项；四、管线施工及辅材中第1-3、5、6项的工作，并无异议，故本院***主张的上述工作量予以确认，并对其申请对其完成的工作量进行鉴定的申请不予采纳。***二审举示了***于2019年6月1日向其发送的包括了材料（19项）及线路安装人工费用（11项）的附件表格2的《老何结算文件》，并主张该附件表格即为根据涉案合同项下其具体施工项目及数量而制作，且为其实际施工内容。虽然***辩称该附件表格2为估算工作量，且为***向其发送的多份预算价中的其中一份，但，其一，案涉工程已经完工验收，亦即相应的工程内容确定具体，但***未能举证反驳***主张的施工内容及相应的价格组成；其二，在该组文件发送之前双方于2018年核算***负责工程的价款时，***仅表示***数据不对及需要时间算账。亦即***此时确认***的工程款未结算。其三，该组文件系在涉案工程完工后两年多后由***发送予***，且***在发送上述文件时并未对工程价款及工程量提出异议。***在接收上述文件后亦未相应的工程价款提出异议。最后，***主张增加了工程量，但未能举证证实，依法应承担举证不能的不利后果。因此，本院对***举示的该证据予以采信并参照酌定***完成的工程量对应的工程款为171683元，并对***申请对其完工的工程价款进行鉴定不予采纳。***诉请工程提成及预留费用，***对此不予确认，***又未能举证双方就此达成合意，依法应承担举证不能的不利后果。

关于保修费用。***诉请***向其支付保修费用5万元。***辩称合同价款约定免费保修1年。对此，本院认为，首先，合同约定的免费保修系将保修成本包含在工程价款中。双方均确认***仅完成了其中部分的工程，因此，根据公平原则，***仅对其施工的工程负有保修义务，其余工程的保修义务的责任主体并非***。其次，***举示的塘头经济联合社出具的《证明》确认***参与工程管理至保修期满，但***未能举证其对***施工以外的其他工程承担相应的保修义务至合同期满。因此，***须向***支付非***施工的工程所对应的保修费用。由于涉案合同条款及***、***双方均未能举证已对相应的保修费用作出约定，但基于***实际为涉案工程向业主方提供了相应的保修服务，因此，本院综合本案情形酌定***向***支付保修费用3万元。

综上，***应向***支付款项56683元（=171683元+30000元-145000元）。由于***未能举证双方约定了付款期限，亦未能举证双方在起诉前已核对结算，故利息应从起诉之日起计算，超出部分本院不予支持。

三、关于立腾公司的责任问题。***是以立腾公司名义签订涉案合同，立腾公司确认***挂靠其签订涉案合同。***亦确认在涉案合同签订前已经与***就其施工的部分工程进行估价等事宜，亦即***是明知***挂靠立腾公司签订涉案合同仍与***发生涉案交易，因此，本案债务应由***向***承担支付责任，并由立腾公司承担补充的清偿责任。

综上所述，本院根据当事人二审举示的新证据及新的陈述对一审判决作出相应的改判。一审法院在原有证据基础上作出的判决不属于错误判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9853号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9853号民事判决第二项；

三、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付款项56683元及利息（从起诉之日起之2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）

四、广州市***能科技有限公司对***上述第三项确定的债务承担补充清偿责任。

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

若未本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5350元减半收取为2675元，***、***负担1984.53元，***负担690.47元；二审案件受理费元，***、***负担4185.35元，***负担1125.65元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　睿

审 判 员　　李秀红

审 判 员　　曾慧元

二〇二〇年七月六日

法官助理　　梁碧姬

书 记 员　　邓斯敏