杭州华银教育多媒体科技股份有限公司
上诉人杭州华银教育多媒体科技股份有限公司与被上诉人南京远古软件有限公司定作合同纠纷一案的民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏01民终2214号
上诉人（原审被告、反诉原告)：杭州华银教育多媒体科技股份有限公司，住所地在浙江省杭州市下沙经济开发区文渊北路166号。
法定代表人：戴崇坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张威，江苏振泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王广军，江苏振泽律师事务所律师（已被撤销）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京远古软件有限公司，住所地在江苏省南京市玄武大道699-22号25号楼第一层。
法定代表人：季鹏程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙景灿，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：王树磊，国浩律师（南京）事务所实习律师。
上诉人杭州华银教育多媒体科技股份有限公司（以下简称华银公司）因与被上诉人南京远古软件有限公司（以下简称远古公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月15日、6月14日公开开庭进行了审理。上诉人华银公司的法定代表人戴崇坚、委托诉讼代理人王广军、张威参加第一次庭审，委托诉讼代理人***、张威参加第二次庭审，被上诉人远古公司的委托诉讼代理人孙景灿、王树磊两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华银公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回远古公司的一审诉讼请求，支持华银公司的反诉请求；2.远古公司承担本案鉴定费用；3.远古公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且适用法律不当，应予纠正。（一）一审判决认定案涉软件在部分情形下不能实现约定功能的原因在于华银公司服务器被请求连接时未正确返回音频数据，故而认定远古公司交付的软件不存在质量问题。该认定明显违反常识，属于主观臆断。双方《产品合作协议》约定，远古公司交付的软件应当与华银公司的嵌入式高清录播系统对接，并达到一路直播的效果。从一般人对直播软件的理解出发：在华银公司录播系统传输视频信号时，远古公司交付的软件就应当仅显示画面。在华银公司录播系统仅传输音频信号时，远古公司交付的软件就应当仅播放声音。实现上述功能，并不存在重大技术难题，也属于行业通行做法。作为软件的制作者，远古公司在未理清华银公司高清录播系统工作原理的前提下，交付的软件明显未达到行业的通常标准，存在明显瑕疵。（二）一审法院认为远古公司交付软件是符合双方合同约定的最终定制产品，而非调试样品，是错误的。二、一审法院无视合同目的，罔顾华银公司的技术要求及本案定作软件的特殊需要，确认远古公司提供的软件符合要求是错误的，应当予以纠正。退一步说，即使认定远古公司交付的软件产品不存在质量瑕疵，远古公司无法解决案涉软件与华银公司录播系统的对接问题，也属于重大违约。整体理解双方签署的合作协议，远古公司的主合同义务分为三个方面：1.交付能够与华银公司录播系统对接的直播软件；2.对华银公司工作人员使用该软件进行培训；3.对系统进行升级维护。华银公司与远古公司签署《产品合作协议》的合同目的在于，打造一款能够与华银公司嵌入式高清录播系统对接，无明显瑕疵的、成熟的、有市场推广销售价值的直播软件。即使认定远古公司向华银公司提供的软件产品不存在质量瑕疵，部分情形下不能实现直播功能的原因在于华银公司，但远古公司有责任在发现问题后提出解决方案。华银公司作为案涉软件的定作人，不具备软件、硬件方面的专业知识。而远古公司作为软件的制作提供方、专业的从业者，自始至终也没有发现软件出现问题的原因，不能提出解决上述问题方案，这是导致华银公司合同目的无法实现的本质原因。因华银公司的合同目的不能实现，《产品合作协议》应当予以解除，一审法院认定错误。合同解除后，远古公司应当退还华银公司已支付的100万元。综上，华银公司无需承担付款义务，也无违约行为，无需承担违约责任。
远古公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确；华银公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。远古公司已经完全履行合作协议项下的合同义务，华银公司未按约支付货款，并且三番五次给远古公司制造麻烦和矛盾。
远古公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华银公司支付货款440万元；2.判令华银公司支付违约金54万元。
华银公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《产品合作协议》；2.判令远古公司返还已支付的100万元货款。
一审法院经审理认定如下事实：
2014年9月11日，远古公司（乙方）与华银公司（甲方）签订《产品合作协议》及合同附件各一份，协议约定：1.合作范围和约定合作产品范围：乙方的远古流媒体服务平台软件V2.0（以下简称流媒体软件）与甲方的嵌入式高清智能录播系统对接，甲方每个录播教室可接入乙方一路流媒体软件，实现一路直播。乙方提供区、校两组的流媒体平台的标准页面的软件（不含具体项目的页面开发、应用定制等），对接后的界面显示甲方标志（标准模块配置见清单）。合作期限：协议生效之日起一年内。本协议约定的协议总金额仅为本次合作约定的最低金额，即不管甲方在协议规定的合作期限内是否销售到协议规定的套数的录播系统，合作的协议总额不能减少，双方实际合作的最高金额取决于合作产品的市场推广，上不封顶。2.产品的价格及发货、结算方式：2.1价格、数量及金额：产品名称为远古流媒体服务平台软件v2.0，规格为每授权支持一路直播，授权总数为1800套，单价为3000元，总额为540万元。2.2货款支付：甲方分四期支付乙方货款，2014年9月15日前支付首付款70万元，2014年9月30日之前支付第二笔款项30万元，2014年12月30日前支付第三笔款项200万元，2015年3月30日之前支付全部尾款240万元。甲方如不能按期支付货款，则视同甲方违约。2.3产品对接与发货：乙方收到首付款后，一周内在甲方总部安装一套软件，以利于测试及平台对接调试，同时作为示范demo，甲方同时在乙方公司安装一套最新录播系统，以便于双方产品对接与调试。同时乙方开始与甲方进行产品对接，在合同生效后且双方确定对接口后30个工作日内完成对接与定制，并开始发货。甲乙双方对接沟通，以双方参与人员的公司邮箱的电子邮件为准。由于对接为甲乙双方共同行为，故如由于甲方不能按时提供相关接口、数据或相关接品、数据不满足双方约定的要求或与约定有差异而造成乙方不能按期发货时，不算乙方违约。由于甲方终端设备的可能的变更，乙方最多提供3次的终端接口改动。由于最终提供的对接定制产品，故乙方将一套与甲方录播系统对接后的软件光盘和包含合同约定许可授权总数的加密狗发给甲方，视同全部发货。乙方如不能按期发货，则视同乙方违约。2.4结算：甲方按照约定货款支付时间支付货款，乙方在每次收到甲方货款后开具同等金额的增值税发票。2.5付款方式：甲方将款项汇至乙方指定的在招商银行南京分行仙林支行开设的账户。3.售后服务乙方不负责向终端用户（即甲方的客户）提供售后服务，乙方只负责向甲方提供售后服务。乙方对销售给甲方的产品提供为期一年的免费保修服务。保修期由甲方收到产品的当日开始计算。乙方如有版本升级，则甲方软件可以同时升级。4.免责条款：所有不可抗力情况按照国家相关法律执行。5.违约责任甲乙双方任一方违约，则违约方应向守约方支付本合同总金额10%的违约金。甲乙双方任何一方违约，不影响本合同的执行。若甲方违约，则除支付乙方违约金之外，未到支付时间剩余货款仍必须在约定时间内支付，已到支付时间的货款仍必须在乙方书面提出付款要求后一周之内支付。若乙方违约，则除支付甲方违约金之外，按照合同约定套数的产品仍然必须在甲方书面提出发货要求后一周内发货。未经双方同意，任意一方不得私自将合作协议的任何信息向第三方透露。如有透露，对另一方造成的损失全部由违约方承担。6.附则：本协议经双方签字盖章生效后，任何更改均需双方协商一致并以书面形式确认等。
协议附件为流媒体软件标准模块配置清单，根据配置清单记载，模块分为一级模块、二级模块和三级模块，一级模块分别为直播管理、内容管理、编目管理、用户管理、页面管理、系统报表、设备管理、系统配置共8项。同时，清单还对二级模块、三级模块以及每项模块的功能均进行了描述。
协议签订后，华银公司于2014年9月23日给付远古公司货款70万元，于2015年2月10日给付货款30万元，余款未能支付。华银公司也向远古公司提供了相关硬件，双方在远古公司共同搭建模拟环境平台，供远古公司软件开发使用。
2014年9月26日，远古公司李葳给华银公司欧阳彬、***等人发送“华银录播系统与远古流媒体系统对接进展汇报”的电子邮件一份，主要内容为：“华银录播系统与远古流媒体系统的对接进展如下：1、双方接口协议以及基本协商一致，详见附件《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20140923.docx》；2、我方对接进度：直播┄┄；3、需要华银准备事项┄┄；请华银尽快提供以上事项，以免影响项目进度”。2014年9月27日，华银公司戴崇坚回复李葳：“请欧阳***配合好！”
2014年12月19日，远古公司肖聪向华银公司欧阳彬发送“产品订货及发货对接流程”的电子邮件一封，称：“为确保产品订货、发货井然有序，准确及时，特制定本工作流程及相关规定：1、所有产品订单以邮件的方式进行传递，具体为欧阳彬将订单以邮件方式发送给肖聪，同时抄送给戴总、季总。2、订货单内容包括订单编号、产品名称、规格、加密狗数量、授权数量、经办人、经办人联系方式、收货人、收货地址等相关信息。3、肖聪收到订单后，按照订单内容进行备货。4、肖聪发货时，需将发货清单一同寄出，发货清单包括订单编号、发货时间、产品名称、规格、加密狗数量、授权数量、经办人、经办人联系方式、快递公司名称、快递单号等相关信息。5、华银公司在收到货后，将到货信息以邮件的形式告知肖聪。以上流程经华银公司戴总、欧阳彬，远古公司季总、肖聪回复同意邮件后正生效”。
2014年12月22日，华银公司戴总和欧阳彬均以电子邮件方式回复表示同意该流程。
2014年12月23日，欧阳彬以电子邮件方式向肖聪发送产品订单一份，订购产品名称为流媒体平台软件，订购加密狗规格分别为1个教室、6个教室、12个教室三种，订购加密狗数量每种规格均为60个，授权数分别为60个、360个、720个，合计授权总数为1140个。
2014年12月30日，欧阳彬回复肖聪邮件，称：货物收到，数量正确，含光盘一张。
一审审理中，双方对华银公司所供软件是否存在质量问题产生争议，为此，华银公司提出鉴定申请，要求鉴定：1.《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20141203》中的1.2.1和1.2.2部分的测试；2.华银公司录播服务器开启直播的条件下，远古公司服务器能否正常显示画面，并且受华银公司平板端导播软件的控制进行画面切换；3.鉴定在华银公司录播服务器未开启直播的条件下，远古公司服务器能否正常显示画面，并受华银公司平板端导播软件的控制进行画面切换。一审法院委托江苏省科技咨询中心对华银公司的上述申请事项进行鉴定。
鉴定过程中，经鉴定机构组织双方当事人进行沟通，双方就鉴定内容的焦点达成一致，即：远古公司系统是否实现了对华银公司系统中视频信息的主动采集（“拉”模式）。双方当事人同意将鉴定内容约定为：1.功能性鉴定，即鉴定在华银公司服务器端录播服务软件未开启直播的条件下，远古公司服务器是否能正常显示采集到视频信号画面。本项内容由当事双方配合鉴定专家组进行。2.协议层鉴定，即《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20141203》中1.2.1和1.2.2部分的测试。经双方当事人确认，本项内容由江苏省科技咨询中心委托国家软件产品质量监督检验中心（江苏）进行。
2018年2月28日，江苏省科技咨询中心出具（2017）司鉴字第08号技术鉴定报告，鉴定结论为:1.关于功能性鉴定：（1）在申请人服务器的录播服务软件开启直播的条件下，被申请人服务器能显示采集到的视频信号画面。（2）在申请人服务器的录播服务软件未开启直播的条件下，被申请人服务器不显示画面。2.关于协议层鉴定：（1）当事双方已达成共识的“拉”模式的协议实现流程为：①申请人服务器在控制端口监听被申请人服务器的连接请求；②被申请人服务器发起连接时，申请人服务器可以返回通知，告知被申请人服务器应从何地址、何端口分别获取视频和音频数据；③被申请人服务器根据此通知，从相应摄像头采集视频数据，从申请人服务器相应端口采集音频数据。（2）在申请人服务器的录播服务软件开启直播功能的条件下，双方均完整实现了“拉”模式的协议。具体为：申请人服务器实现了在7555控制端口监听，并能够返回音视频地址及端口。被申请人服务器可以从相应摄像头的5548端口采集到视频数据，可以从申请人服务器6060端口采集到音频数据。由此，被申请人视频播放器可以显示画面。（3）在申请人服务器的录播服务软件未开启直播功能的条件下，申请人服务器并未完整实现“拉”模式的协议。具体为：申请人服务器实现了控制端口监听，能够返回音视频地址及端口，但是并未从声卡采集音频，无法在6060端口被请求时发送音频数据包。在被申请人服务器仅从摄像头获取到视频数据，但未获取到音频数据的情况下，视频播放器不显示画面。
一审另查明：
1.2018年1月2日，一审法院组织双方在江苏省科技咨询中心对鉴定的硬件环境进行确认时，从远古公司所供加密狗中随机选取标注为6路的加密狗一个作为鉴定硬件使用，但该加密狗上机运行后显示为12路的加密狗。
2.双方在案涉产品的对接过程中，主要通过电子邮件和及时通讯工具进行联系，其中部分邮件内容如下：
（1）2014年10月13日13时59分，远古公司李巍给华银公司***发送电子邮件，称：“华银录播系统对导播接口协议作了一些调整，详见附件《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20141008.docx》┄┄根据之前双方沟通，为了提高对接工作效率，双方都在对方公司架设一套产品用于开发和对接测试，远古在项目开展前已在华银部署了一套流媒体系统，希望华银能够尽快在远古部署一套录播系统┄┄由于远古是软件产品，所以除了网页及数据库代码外，所有代码只能放在公司内测，无法带出公司，所以我们正常在公司把程序开发完毕，加上调试信息，然后拿到华银公司进行对接测试，还有一个方法就是，华银公司派人到远古来进行对接测试。”当日15时02分，***回复邮件称：“我本人觉得代码无法拿出公司这种说法是极为不负责任的，华银也是有自己代码的，我们的代码就可以拿出公司么？┄┄”
（2）2014年11月7日，远古公司季鹏程给华银公司戴崇坚发送电子邮件一份，内容为：“到目前为止双方的对接工作应该基本完成，目前版本用于演示应该可以了，感谢两边团队的辛勤付出，谢谢大家。但是目前该版本还不能正式到客户处部署，要部署必须经过长时间稳定测试。因此，还需尽快安排将李总所需的硬件发过来。另，针对双方产品层面合作的商务工作咱们这边由肖聪负责，这块如有需要请与他联系。”
戴崇坚收到邮件后即回复称：明白，谢谢季总。
（3）2014年12月22日下午5时33份，远古公司李葳给华银公司***发送电子邮件一份，内容为：“华银录播系统与远古流媒体系统的最新对接进展如下：①多画面播放时，画面初始化速度慢的问题，是因为数据码率太大导致，目前远古已经针对华银的录播信号进行优化，并将优化过的版本提交给华银进行测试。②在远古公司进行稳定性测试的过程中，发现华银录播系统有如下问题，请安排尽快排查：长时间运行（2天不到），内存泄漏，录播主机会卡死掉；频繁后台启用和关闭推送，程序出现无响应；有时候华银录播主机接收和发送的数据缺少，比如正常3路15M码率，结果推送几次后会发现服务器网卡上的接受和发送都是10M。”
（4）2015年3月18日下午3时52分，远古公司给华银公司发送电子邮件一份，称：“目前华银录播测试环境问题如下：①摄像头策略问题，目前布署老师4个摄像头，切换目前遇到问题如下，切换不灵敏，经常人过去，近景特写摄像头不切换；有几率漏切摄像头，当围看摄像头走一圈，正常速度走，会有几率漏切掉某一个摄像头画面的现象；有几率当人走出区域，摄像头无法正常显示返回到远景，成像在最后一个摄像头。②摄像头卡死问题有几率出现摄像头找不到的现象，需要重启机器和POE交换机；有几率出现开机正常使用中，某一摄像头就卡死掉，用华银摄像头预览工具也无法预览，导致程序异常，重启后恢复。③VGA卡死问题有几率VGA采集卡识别不到，可能需要关机，然后再启动才可以恢复。④重启问题很多时候需要多次重启服务器和POE交换机才能正常使用。”
（5）2015年1月13日，双方通过聊天软件通话，华银公司说：“上次你们来培训，在我们展厅装了一台服务器，但是没有更新到最新版本，麻烦帮我们更新一下”。远古公司答：“可以”。几分钟后又回话称：“哦，刚才我们领导说要先跟我们商务沟通，然后我们才能更新”。
一审审理中，双方对是否在上海市金山区学府小学（以下简称学府小学）就案涉软件进行现场对接调试的事实存在争议，远古公司主张双方曾于2014年11月在学府小学对案涉软件进行对接和验收，但未签署书面验收材料，为此提供了2014年11月24日由其工作人员李葳发送给华银公司***的电子邮件。李葳在邮件中称：“华银录播系统与远古流媒体系统的最新对接进展如下：1.远古上周四派技术人员与华银共同在学府小学实施，现场已全部对接通过。2.远古上周五收到华银发过来的新录播主机，正在搭建测试环境。我们的技术人员不太熟悉，需要华银技术人员给我们做一下简单的操作培训。”
华银公司对邮件的真实性不持异议，但认为双方至今未对案涉产品的质量进行过验收，也未在学府小学进行对接。为此提供了由上海市金山区教育信息和发展研究中心出具的《金山录播产品使用情况说明》，该说明由中心主任潘志军作为经办人签名并加盖中心印章。内容为：“1.我区因教育信息化需要，于2011年与杭州华银教育多媒体科技股份有限公司签订服务购买合同，采用购买录播软硬件服务的方式进行合作。所使用产品其中硬件为杭州华银的标清录播系统，软件为南京远古开发的录播软件系统。因南京远古的后期软件服务跟进不上，经常出现质量问题，于2015年7月开始，软件改为上海泽瑶信息有限公司定制开发的录播软件。2.我区仅使用过杭州华银教育多媒体科技股份有限公司硬件为标清的录播系统的产品，硬件为嵌入式高清智能录播系统的产品在我区从未正常使用。”
远古公司质证认为，双方自2011年开始合作，之前合作产品为标清系统，案涉产品为嵌入式高清系统；双方对案涉产品验收后，只是找了学府小学进行测试，高清系统确实未在学府小学进行使用，该说明不能证明案涉高清系统未验收。
本案一审争议焦点：1.远古公司交付的软件是否符合双方协议约定的质量标准。2.远古公司交付软件是否为调试样品。3.案涉《产品合作协议》是否应予解除。4.华银公司应否承担付款义务及违约责任。
一审法院认为，双方签订的《产品合作协议》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。
一、关于远古公司于2014年12月交付的流媒体软件是否符合双方约定的技术标准问题。
本案双方争议的质量问题主要是案涉软件是否实现约定的“拉”的功能，即远古流媒体系统以TCP协议和华银录播系统7555端口进行《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20141203》约定的同步流程后，再以TCP协议从返回的音视频地址端口获取数据。
根据江苏省科技咨询中心鉴定报告证明，在录播服务软件开启直播功能情况下，案涉流媒体软件在远古公司服务器发起连接时，华银公司服务器可以返回通知，告知远古公司服务器从何地址、何端口分别获得视频和音频数据，双方均完整实现了“拉”模式的协议；在华银公司服务器录播服务软件未开启直播功能时，由于华银公司服务器未能在约定的6060端口被请求时发送音频数据包，在远古公司服务器仅获得视频数据包情况下视频播放器不能显示画面。由此可见，华银公司服务器被请求连接时未正确返回音频数据，是导致华银公司辩称“拉”的功能无法实现的原因，即华银公司原因导致未能实现《华银录播系统与远古流媒体系统的对接接口文档20141203》约定。远古公司所供软件并不存在华银公司辩称的质量问题。
二、关于远古公司交付软件是否为调试样品问题。
远古公司交付软件不属于调试样品，理由如下：1.根据合同约定，远古公司提供的示范样品仅是在华银公司内安装一套软件用于对接与调试；而最终定制产品为“一套与甲方（华银公司）录播系统对接后的软件光盘和包含合同约定许可授权总数的加密狗”。根据双方发货过程中的电子邮件内容看，华银公司于2014年12月30日确认收到的货物为180个加密狗，授权数量合计为1140个，并包含光盘1张。因此，远古公司所供货物符合双方合同约定的最终定制产品，而非调试样品。2.虽然在2015年3月，华银公司仍通过电子邮件对案涉软件提出测试环境问题，因本案系华银公司向远古公司采购流媒体软件，并与华银公司嵌入式高清录播系统对接。而软件产品具有不确定性，在使用中可能知晓更多需求细节，并据此进行修改和维护。《产品合作协议》也约定了远古公司有义务向华银公司提供一年的免费保修及版本同时升级的义务。所以，华银公司在案涉软件使用过程中提出的问题，并不能否认远古公司交付的产品系最终产品。3.华银公司还辩称案涉软件尚未经过基本功能测试及验收，但根据《产品合作协议》约定，双方约定软件的交付条件为“确定对接接口后30个工作日内完成对接与定制，并开始发货”，并未约定在发货前需进行签字验收。而根据远古公司于2014年11月7日和11月24日发送给华银公司的电子邮件记载，案涉软件的对接工作在11月7日左右基本完成，之后在学府小学进行现场测试并对接通过。华银公司虽提供了上海市金山区教育信息和发展研究中心出具的书面材料，以证明学府小学并未使用案涉软件，但该证明材料并未确认学府小学是否曾进行案涉软件的测试工作，因此，该证明材料不足以否定电子邮件所证明的事实。
三、关于《产品合作协议》是否应予解除问题。
华银公司反诉称远古公司所供产品不能满足软件对接的技术要求，存在严重质量问题，反诉请求解除合作协议。对此，一审法院认为，首先，江苏省科技咨询中心鉴定报告已证明案涉软件并不存在华银公司主张的质量问题。其次，《产品合作协议》约定的合作期限为协议生效之日起一年，而合作协议生效日期为2014年9月11日，现合作协议约定的合作期限届至，合同的权利义务终止。因此，对华银公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。
四、华银公司应承担的付款金额及违约责任。
远古公司按约向华银公司交付软件授权数1140个，合同金额342万元，华银公司已付货款100万元，余欠货款242万元至今未能给付，对远古公司主张的该部分货款，一审法院应予支持；对远古公司主张的违约金，因违约金金额与华银公司逾期付款行为所致利息损失金额基本相当，故一审法院亦予以支持。
关于远古公司主张的合作期限内华银公司应当采购但尚未交付的授权软件货款，一审法院认为，《产品合作协议》约定双方确定对接接口后应在30个工作日内完成对接与定制，但双方在2014年9月26日对接口协议基本协商一致后，直至12月仍在进行软件的对接与调试。正是软件具有的不确定性特征，远古公司应当对交付软件在使用中出现的问题及时进行维护和升级。远古公司于2014年12月交付部分软件后，华银公司在使用中发现尚存在需要修改的情形，并以电子邮件等形式通知远古公司，但在2015年1月，远古公司对华银公司提出的软件更新要求以“领导说要先跟商务沟通”为由予以推诿，对华银公司于2015年3月提出的“华银录播测试环境问题”也未能予以回复，其行为已构成违约。由于合作协议履行期已届至，远古公司交付软件还存在包括案涉视频信号在未开启录播服务软件直播功能时不显示等使用不便情形，华银公司已另行采购，故对远古公司要求华银公司支付合同尾款240万元的诉讼请求，应不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、杭州华银教育多媒体科技股份有限公司应于判决生效后十日内给付南京远古软件有限公司货款242万元及违约金54万元；二、驳回南京远古软件有限公司的其他诉讼请求；三、驳回杭州华银教育多媒体科技股份有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46320元、保全费5000元，由远古公司负担31000元、华银公司负担20320元；反诉案件受理费6900元、鉴定费8万元，均由华银公司负担。
二审中，华银公司提交以下证据：1.2014年12月2日17:43分远古公司李葳发送给华银公司欧阳彬、***的电子邮件一份及***于17:55分的回复邮件，拟证明：2014年11月24日，双方并没有对相关产品完成交接，也没有完成验收，不存在一审判决认定的测试并通过对接，更没有通过验收。2.姜宏旭、沈春华出具的两份《关于对“技术鉴定报告”结论的个人意见》，拟证明：专家出具意见表明一审中鉴定结论是错误的，从鉴定过程无法得出鉴定报告所说的因为华银公司服务器问题未实现拉模式的结论。
远古公司质证意见：对证据1的两份邮件的真实性无异议，学府小学所涉软件确与本案无关，远古公司在案涉《产品合作协议》项下的义务已经完成。李葳给欧阳彬的邮件中写到“华银的导播协议发生了变动”，是指之前协议和接口均已明确，因华银公司的协议发生变动和变化产生不必要的工作量和成本，出于友好合作的角度，远古公司继续提供服务，但提到的“安排技术培训”均是指新设备以及变动后协议的调试，与案涉协议无关。在IT行业中，因甲方需求或甲方设备、环境发生变化，乙方依然会对以前交付的产品进行修改或完善，但并不意味着远古公司的合同义务未完成。且该邮件的发送时间是在远古公司的交付软件之前。对证据2的真实性不认可，不符合证据的形式要求，证人应当出庭接受质询，所谓的“专家”未到庭，无法核实其身份。
远古公司提交以下证据：1.2014年12月2日15:54分，华银公司欧阳彬发送给远古公司李葳、***的电子邮件，拟证明：远古公司已向华银公司交付了产品样品，双方员工在发货前对产品的调试等进行了沟通。2.落款日期为2015年5月26日的催款函及2015年5月27日的快递面单一份，拟证明：远古公司曾于2015年5月27日向华银公司寄送催款函，催要案涉合同项下的款项。
华银公司质证意见：对证据1的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，远古公司并未根据该邮件的内容向华银公司单独交付样品。对证据2的真实性不予认可。
本院认证意见：对华银公司提交的证据1的真实性予以确认，但该邮件形成时间是在软件交付之前，故对关联性不予确认；证据2性质上属于证人证言，专家证人应到庭陈述相关意见，在其未到庭的情况下，无法确认其身份是否属于案涉行业领域内的专家，故对证据2的真实性无法确定，本院对此不予采信。对远古公司提交的证据1真实性予以确认，但该邮件中未体现有华银公司确认收到样品或远古公司交付样品的内容，达不到远古公司证明目的；对证据2的形式真实性予以确认，但远古公司未能提供该邮件的签收回执，华银公司亦不认可收到该函件，故不能达到远古公司证明目的。
二审中，华银公司申请案涉鉴定人员出庭，案涉报告的出具人员杨一涛、ＸＸ文到庭接受质询。
杨一涛到庭陈述：案涉鉴定包括功能性鉴定和协议层鉴定两个部分，其负责在协议层鉴定的基础上作出功能性鉴定；协议层鉴定是根据抓取数据的方式进行检测的，根据协议层的报告显示在服务器端关闭直播功能时，“客户端向服务器发起获取视频及音频请求，视频端（5548端口）将视频数据发送给客户端，音频端（6060端口）向客户端发起重发命令，客户端继续发送音频请求，进入循环”；远古公司提供的软件无法修改服务器的程序；双方确定的技术文档中音频数据（IPcount）确实是可变的，但并未提及在没有音频数据的情况下必须要有视频播放的技术要求，要实现该功能在技术上没有障碍，但需要双方协商好。
ＸＸ文到庭陈述：其是做协议层鉴定，即对现场配置的环境和操作数据进行抓包，然后交由其他机构做功能性鉴定；根据技术文档可见，在华银公司服务器端发出001号命令后，远古公司的客户端接受001号命令，并发送002、003号命令，若出现需要修改的情况，则应由华银公司的客户端向其服务器端发出004号命令，服务器端收到后进行修改并以001号命令的形式发出；抓取数据时，现场操作是由华银公司的技术人员进行，其已将服务器端关闭直播功能时的所有过程进行抓取，未抓到001号命令发出修改指令。
华银公司对杨一涛的陈述内容予以认可；对ＸＸ文陈述内容的真实性无异议，但认为该鉴定过程和鉴定结论并不完整，未达到双方进行协议层鉴定的效果，未对双方是否按照技术文档的要求完成了所有的命令和功能进行鉴定。远古公司对杨一涛、ＸＸ文的陈述内容均予以认可，对鉴定结论予以认可；根据鉴定人员的陈述，技术文档中并未约定在音频开启或不开启时对远古公司有特殊的要求，远古公司已根据正常流程完成了开发和销售义务。本院认证意见：双方对鉴定人员的陈述内容均无异议，本院予以确认。
本院另认定以下事实：
1.根据双方确定的技术文档，服务端（华银公司）向客户端（远古公司）发出001号命令，客户端接受后向服务端发出002、003号命令，004号命令是华银公司的客户端向服务端发出修改指令，然后再通过001号命令的方式向远古公司客户端发出指令。所有客户端的相关参数修改确认只能通过001号命令完成。在本案鉴定过程中，对协议层进行鉴定时，由华银公司技术人员在服务器上进行操作，鉴定机构根据现场配置环境和运行数据进行抓取。在服务器端开启直播功能时，客户端先通过7555端口发起003号命令，服务端返回相关数据；客户端收到回复后发送002号命令，服务端返回相关数据；随后客户端发起获取视频及音频请求，视频段（5548端口）将视频数据发送给客户端，音频端（6060端口）将音频数据发送给客户端。在服务器端关闭直播功能时，客户端先通过7555端口发起003号命令，服务端返回相关数据；客户端收到回复后，发送002号命令，服务器返回相关数据；随后客户端发起获取视频及音频请求，视频段（5548端口）将视频数据发送给客户端，但音频端（6060端口）向客户端发起重发命令，客户端继续发送音频请求，进入循环状态。
2.2014年12月2日17:43分，远古公司李葳向华银公司欧阳彬发送电子邮件，内容为“1.华银的导播协议又变动了，协议、接口是双方之前多次沟通后确定下来，既然定了，一般情况下不要轻易改动，否则之前做的都成无用功。华银重新发送的设备周一收到，但是新设备还在架设中，目前正在与华银的技术人员沟通。2.可以安排技术培训，远古建议最好是等产品调试通过后。如果华银实在很急，则也可以提前进行，但前提是华银公司的与本项目相关的售后、售前人员都能到场。同时，关于系统的规格以及其他细节，建议戴总和季总同时在场，共同商榷，现场敲定，这样效率最高。”华银公司***于17:55分回复“协议部分没有改变，只是假如了网络端口映射部分。这个是为了穿透不同子网用的。主要是由于金山学府小学的实际情况发现远古服务器与华银录播系统在不同网段时无法拉取视频。因此加入了网络端口映射表，与原来的不同仅仅是在连接之前查表获得能够连接的ip后再进行拉取。”
二审中，双方确认：1.关于软件产品的验收和调试，并无国家标准或行业标准，一般均由双方协商进行。2.学府小学所涉软件与本案《产品合作协议》项下产品无关。
另，华银公司陈述其在与案外人重新签订合同之前未告知远古公司，亦未与远古公司协商解除案涉《产品合作协议》。
二审中，本院询问“你方认为一直没有调试通过，为什么给其（远古公司）发发货指令？”时，华银公司回答“我方当时认为双方磨合肯定可以调试通过，我们已经付了定金，我们向被上诉人买的是定作产品。”在回答“在没有确定最终产品的情况下，为什么会让被上诉人发货？”时，华银公司回答“他们当时因为之前有合作，基于对被上诉人的信任，而且上诉人的业务需要将软件去推广，所以先发一个过来，上诉人认为最终成功是没有问题的。”对此，远古公司称“这个发货是在双方产品已经成熟的情况下才发货的”。
华银公司还陈述“为什么让其发加密狗，因为被上诉人发给我方的加密狗是在产品演示上要用的，演示和实际用的是两个概念，今后的所有升级都是通过云端、软件，加一个补丁到网上下载就可以了，这次发货通过远程的软件升级可以达到其目的”。对此，远古公司称“我方没有将任何升级的文档放到网上，不会提供在线升级服务。升级涉及到的工作量很大，在IT行业中，大家都会默认升级是很麻烦的事情，我们甚至要到当地的学校去做安装调试和升级的过程，如果只是样品通过远程可以一次性搞定，这是绝对不可能的。”“需要提供新的程序，产品不可能自动升级”“（对软件进行更新）需要重新发新的光盘”。
以上事实，有技术文档、邮件往来及当事人陈述在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.远古公司提供的产品是否存在质量问题，是否构成根本违约，华银公司以此主张解除合同能否成立；2.华银公司应否支付剩余货款及违约金。
本院认为，案涉《产品合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。
关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，华银公司主张远古公司提供的软件产品存在质量问题，导致其合同目的不能实现，应当对此承担举证责任。综合分析华银公司所提交的证据，本院认为，华银公司提交的证据不足以证明其主张。理由如下：第一，《产品合作协议》及附件中对合同目的明确为远古公司提供的流媒体软件与华银公司录播系统对接，华银公司的录播教室可接入流媒体软件，实现“一路直播”。但对于“一路直播”的具体内容，协议及附件均未予明确。一审中，经华银公司申请，江苏省科技咨询中心出具了《技术鉴定报告》，但该鉴定过程显示在直播功能开启的情况下，华银公司服务端可以实现远程操控，但在直播功能未开启的情况下，服务端未能显示画面，但未能显示画面的原因在于服务端向客户端不断发出重发指令。双方均确认远古公司提供的软件无法修改服务器端的程序或指令，因此服务端未能显示画面的原因不在于远古公司提供的软件。鉴定结论未显示华银公司提供的软件不符合技术文档的内容或存在质量问题。其次，经鉴定人员对技术文档的分析，并不能得出协议约定在音频数据为0时仍要实现视频数据传播的结论。第三，双方在《产品合作协议》签订之后即进行对接、确定技术文档、进行调试、确定产品订货及发货对接流程，在此过程中案涉软件经多次调试，华银公司从未提出需在关闭直播功能的情况下实现视频图像，亦未在关闭直播功能的情况下进行调试，并于2014年12月23日向远古公司发出产品订单。由此可见，关闭直播功能时仍需实现视频图像并非华银公司签订《产品合作协议》的合同目的。第四，关闭直播功能时是否可以实现视频图像，通过简单操作即可直观判断，不需要具备专门的技术能力或条件。若此为华银公司的合同目的之一，华银公司具有专门技术人员，完全有能力及时发现并向远古公司提出，但远古公司交付软件至本案诉讼发生期间已近两年，华银公司从未向远古公司提出其所供软件不能实现合同目的的意见。远古公司庭审中确认实现该功能并不存在技术上的障碍，因此未能实现该功能的原因不可归责于远古公司。最后，华银公司在未向远古公司提出异议并协商解除《产品合作协议》的情况下，即与案外人另行签订合同定制软件，构成违约，相应的责任后果应由华银公司自行承担。综上，华银公司反诉主张远古公司提供的软件存在质量问题，导致其合同目的不能实现，案涉协议应予解除的意见，无事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，远古公司按照华银公司于2014年12月23日发送的采购订单发送货物，华银公司已确认收到，故远古公司已履行《产品合作协议》项下发送定制软件的义务，华银公司应按约支付款项。现华银公司仅支付100万元，构成违约，应承担违约责任。《产品合作协议》约定“甲乙双方任何一方违约，则违约方应向守约方支付本合同总金额10%的违约金”，而合同约定的最低金额为540万元，故一审认定华银公司应支付1140号货物的剩余价款242万元及违约金54万元，符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以维持。华银公司辩称远古公司交付的软件是样品而非最终产品的意见，与双方确定的产品订货及发货对接流程及华银公司发送的产品订单（明确具体的产品型号、数量）的事实相悖，本院不予采纳。
综上所述，华银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49600元，由华银公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 王方方
审判员 陈宏军
二〇一九年八月二日
书记员 石晓英
