中江县交通运输局工程质量监督站、四川省兴鑫公路开发有限责任公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川06民终875号

上诉人（原审被告）：中江县交通运输局工程质量监督站，住所地中江县。

法定代表人：余光荣，该站站长。

委托诉讼代理人：唐肇朴，四川铁剑蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省兴鑫公路开发有限责任公司，住所地成都市。

法定代表人：仲立，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：傅波，四川明之鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1964年1月2日出生，汉族，居民，住中江县。

被上诉人（原审原告）:艾文伙，男，1959年8月11日出生，汉族，居民，住中江县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李德才，四川新成名律师事务所律师。

原审第三人：林真贵，男，1962年4月11日出生，汉族，农民，住中江县。

上诉人中江县交通运输局工程质量监督站(以下简称交通局监督站)、四川省兴鑫公路开发有限责任公司(以下简称兴鑫公司)因与被上诉人***、艾文伙债权人代位权纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人交通局监督站上诉请求：1.依法撤销原判第一项判决，2.改判驳回***、艾文伙要求交通局监督站支付工程尾款的诉讼请求。事实及理由：在第三人选择向交通局监督站主张工程款之前，交通局监督站非确定的债务人；交通局监督站与兴鑫公司尚未按照合同约定最终结清，所涉工程款未经生效裁判确定之前，第三人是否享有对交通局监督站的债权以及享有多少债权都是不确定的。

上诉人兴鑫公司上诉请求：1、撤销原判第一项判决，改判驳回***、艾文伙的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定交通局监督站已向上诉人支付工程进度款14900000元的事实错误且超越审理范围；一审仅以审计金额就认为兴鑫公司与交通局监督站已完成结算不符合事实，审计金额仅是工程结算依据，尚未办理最终结算；一审判决认定林真贵在兴鑫公司处享有应收工程款的认定错误，兴鑫公司不差欠林真贵工程款，林真贵不得直接向发包人主张工程款。

被上诉人***、艾文伙辩称，林真贵是案涉工程实际施工人，一审法院认定案涉工程已经结算的事实是正确的，兴鑫公司与交通局质量监督站未进行工程结算是不能报审计部门进行审计的；林真贵与兴鑫公司即便有借款，也是另一种法律关系不属案涉工程款债务。

一审***、艾文伙的诉讼请求：1.判令被告交通局监督站在应付被告兴鑫公司及实际施工人即第三人林真贵工程尾款306311元范围内代为向原告进行清偿；2.判令二被告承担因诉讼纠纷而发生的诉讼费、保全费和执行费；4.判令第三人林真贵承担本次诉讼的律师费。事实及理由：2012年6月2日，第三人林真贵因承建成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程缺乏资金，向***和艾文伙借款780000元。后因林真贵未能如约偿还借款，原告就该借款纠纷向中江县人民法院起诉。经组织调解，双方达成协议并经（2014）中江民初字第1425号民事调解书予以确认：林真贵定于2014年7月19日前支付尚欠***、艾文伙的借款780000元及资金利息（利息自2014年2月起按月息17800元计至付清之日止）。但林真贵未按调解协议约定履行还款义务，2014年7月21日，***、艾文伙向中江县人民法院申请强制执行，但林真贵至今未偿还任何款项。

因林真贵挂靠兴鑫公司承包了成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程，组织工人完成施工。该工程完工后已于2019年1月31日经中江县审计局对工程价款审计结束，并确定结算造价为15206311元。在工程施工过程中，交通局监督站已经支付案涉工程款14900000元，尚有306311元未支付。其中向被告兴鑫公司支付工程款11400000元（包括代扣税费554320元）。而被告兴鑫公司在收取该笔工程款后仅向第三人林真贵支付8076020元，尚余1569660元的工程款未付给第三人林真贵。现原告认为，其对第三人林真贵享有合法有效的到期债权，而第三人林真贵怠于行使对被告的到期债权已损害原告的债权，故原告为维护其合法权益，特向本院提起债权人代位权之诉，望判如所请。

一审法院认定事实：2014年3月27日，***、艾文伙就与林真贵之间的民间借贷纠纷向中江县人民法院起诉。经中江县人民法院组织调解，双方达成协议并经（2014）中江民初字第1425号民事调解书予以确认：1.林真贵定于2014年7月19日前支付尚欠***、艾文伙的借款780000元及资金利息（利息自2014年2月起按月息17800元计至付清之日止）；2.林真贵于2014年7月19日前向***、艾文伙给付垫付的案件诉讼费、保全费共计8400元。双方达成调解协议后，林真贵仍未按调解协议约定履行还款义务。2014年7月21日，***、艾文伙向中江县人民法院申请强制执行，中江县人民法院依据***、艾文伙的申请向交通局监督站发出协助执行通知书，要求交通局监督站向申请人***、艾文伙履行相应的付款义务。交通局监督站就此向中江县人民法院提出异议，经听证后中江县人民法院作出(2017)川0623执异3号执行裁定书：驳回交通局监督站的异议请求，并作出林真贵系成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程实际施工人的事实认定。交通局监督站不服向德阳市中级人民法院提出复议，经德阳市中级人民法院审理后作出（2017）川06执复12号执行裁定书，认为中江县人民法院在案涉工程的审计尚未开展，且交通局监督站与第三人兴鑫公司未进行结算，不能确认债权真实存在，也不能确定债权已到期以及债权的具体数额情况下，直接向兴鑫公司的债务人交通局监督站发出《协助执行通知书》实际是在执行阶段对兴鑫公司与交通局监督站之间是否真实存在债权、债权是否到期以及债权数额进行实体审查，从而导致违反法律规定，遂裁定撤销中江县人民法院(2017)川0623执异3号执行裁定等文书，但该裁定书根据案涉工程资金筹措、施工组织、工资支付以及工程款项往来均由林真贵实施的事实，认定林真贵系实际施工人。因未通过执行获取任何款项，2017年9月4日，***、艾文伙以林真贵在交通局监督站处享有到期债权为由向本院提起债权人代位权之诉，后经法院审理后以案涉工程约定以审计金额作为结算依据，而当时案涉工程尚未审计结束，故认定兴鑫公司对交通局监督站是否享有债权以及享有的债权均不能确定为由，判决驳回原告的诉讼请求。该案宣判后，原告不服向德阳市中级人民法院上诉。德阳市中级人民法院作出终审判决维持原判，同时指出实际施工人具有向发包人主张工程款的权利，但实际施工人是否对发包人享有债权、债权履行期限以及债权大小，仍取决于发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间的结算情况，经结算，若实际施工人存在应收款、发包人存在欠付款时，实际施工人才对发包人享有工程债权。

另查明，2012年4月18日，兴鑫公司通过招投标中标承建了由交通局监督站所发包的成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程。2012年4月28日，双方就该工程签订《合同协议书》、《工程质量保修书》、《安全施工合同》等文件，该系列文件与《中标通知书》、《合同专用条款》等共同构成《成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线合同文件》。其中《合同协议书》约定工程签约合同价为17605367元，《合同专用条款》第17.4条关于保留金约定如下：“(1).保留金扣留为每期计量总额的20%（其中含5%的民工工资保证金、10%的审计预留金、5%的质保金）；(2).保留金的退还：……审计金在提交审计报告后，如果没有对项目金额审减，则在30日内全额无息退还，如果对项目中单价或金额审减，则审减金额应从承包人审计中全额扣除，如果审减金额超出审计保留金，则超出部分在末次工程计量款或其它保证金中扣除……“，另外第25.1条约定：”审计与结算：监理人在收到承包人提交的工程结算申请后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。审计审减金额由承包人向发包人全额赔付，审计单位和审计时间按国家相关政策执行“。该合同第19.7条还约定：“保修期为两年”。签订上述合同文件后，兴鑫公司又与林真贵签订《项目内部承包合同书》，将成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程全部承包给项目经理部，并约定兴鑫公司将该工程交由项目经理部承包施工，项目部独立核算，自负盈亏，且项目部需向兴鑫公司缴纳项目利润264000元，若项目最终结算价有审减仍按264000元结算利润，若最终工程款造价增加按2%的比例上缴增加利润。签订该内部承包合同后，林真贵便组织材料和工人进行施工，案涉工程已于2013年9月完工交付并经验收合格。2017年9月15日，交通局监督站作为发包单位已就案涉工程送中江县审计局进行审计。2019年1月31日，中江县审计局出具“江审投报[2019]26号”审计报告，该报告载明审核结果为：由四川省兴鑫公路开发有限责任公司承建的“成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程”，送审结算金额为16296933元，经审计核减1090622元（其中：初审审减999452元，复审审减91170元），审定结算造价为15206311元。同时要求项目建设单位即交通局监督站按审计核实的工程价款与施工方办理结算。

再查明，在案涉工程施工过程中，被告交通局监督站已向被告兴鑫公司支付工程款进度款共计14900000元。2017年1月，经中共中江县委机构编制委员会决定，中江县公路勘测设计所、中江县公路建设投资开发所职能职责整合划入中江县公路工程质量安全监督管理站，并更名为中江县交通运输局工程质量监督站，整合后，原中江县公路建设投资开发所的所有权利义务由中江县交通运输局工程质量监督站承继。第三人林真贵因犯罪被判处无期徒刑，现关押于绵阳市监狱。

一审法院认为，债权人代位权制度属于债权的保全制度，其目的在于债权人在债务人不向次债务人主张到期债权的情形下，允许债权人代位债务人行使对次债务人所享有的债权，从而保障债权人的债权得以实现。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权成立的四个要件为：一.债权人对债务人的债权合法；二.债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害；三.债务人的债权已到期；四.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，债权人的代位权是否成立，关键在于上述四个要件是否成立，否则就要承担败诉的法律后果。法院现就原告的代位权是否成立从四个要件层面进行综合分析，并评判如下：

对于债权人对债务人的债权是否合法的问题，法院认为，原告对次债务人林真贵所享有的债权经人民法院的生效调解书予以确认，该债权属合法有效的债权，理应受到法律的保护。故该项要件事实成立。

对于债务人是否怠于行使到期债权，对债权人造成损害的问题。法院认为，要分析该问题，需要看本案债务人即第三人林真贵是否对被告交通局监督站享有到期债权。对此，法院认为，案涉工程是由交通局监督站作为业主发包，由兴鑫公司作为施工方承包的。而在实际履行过程中，兴鑫公司又通过内部承包的形式将案涉工程转包给林真贵，该行为因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已由林真贵组织施工完毕并经竣工验收合格，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，林真贵作为实际施工人可就工程款向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担支付责任。本案中，原告也是基于债务人林真贵系案涉工程实际施工人的身份，要求代位行使其对案涉工程发包人即交通局监督站享有的债权的。故，林真贵对发包人即交通局监督站享有债权的前提条件是交通局监督站对兴鑫公司负有工程款债务，被告第三人林真贵在被告兴鑫公司处享有应收工程款。而从本案查明的事实看，案涉工程已于2019年1月31日经审计部门审计结束，并确定案涉工程的审计造价为15206311元。而被告交通局监督站就案涉工程已付工程款为14900000元，且该工程已过两年的质保期，故被告应该将剩余工程款306311元全额支付给施工承包方即本案被告兴鑫公司。而对于第三人林真贵是否在被告兴鑫公司处就案涉工程享有应收工程款的问题，法院认为，被告兴鑫公司曾陈述称其收到被告交通局监督站收取的的工程款1150多万后，扣除管理费和借款利息后，向第三人林真贵支付800多万元，现其改称已超出审计结算价向林真贵支付工程款17520983元，其提供的证据并不能佐证该项事实，且该支付行为也很违常理，故法院根据民事诉讼证据高度盖然性的认定原则以及结合常理进行分析，认定第三人林真贵对被告兴鑫公司享有应收账款，且该笔应收账款多于被告交通局监督站应该支付的工程尾款即306311元。考虑到本案中原告并未要求代位林真贵行使对兴鑫公司基于其项目内部承包合同关系的债权，故法院认为本案处理无须以查清林真贵与兴鑫公司就案涉工程的具体资金往来关系为前提，可就现已查明的事实径行判决。由此，法院通过前述分析认定林真贵基于其实际施工人的身份对发包人即交通局监督站享有到期债权，且债权数额为交通局监督站欠付的工程款项即306311元。再考虑到第三人林真贵因犯罪被判处无期徒刑被关押于绵阳市监狱的事实，其客观上向交通局监督站主张债权的困难必然会给原告的权益造成损害。故法院认为该项要件事实成立。

对于债务人的债权是否已到期且该债权且是否专属于债务人自身债权的问题，法院认为，案涉工程已于2019年1月31日审计结束，被告交通局监督站理应审计结果出具后与被告兴鑫公司完成结算并支付剩余工程价款，其称未收到审计报告并不能成为阻碍其履行该项义务的正当理由，故林真贵所享受的该债权已到期，且该债权也并非专属于债务人林真贵本人。故该两项事实要件亦成立。

综述，原告基于对债务人林真贵享有的合法有效的债权，在林真贵被关押失去人身自由的情况下，代位其行使对被告交通局监督站享有的工程款债权具有其合法性和正当性，加之原告对林真贵的债权远超过林真贵对交通局监督站的债权，因此原告要求交通局监督站在林真贵对其享有的债权范围内代为清偿林真贵债务的请求有事实和法律依据，法院予以支持。而对于原告要求将交通局监督站所代为清偿的款项定性为代为偿还的资金利息的问题，法院认为，本案处理的是债权人代位权诉讼，关于所清偿款项的性质如何确定属原告与第三人林真贵就民间借贷所处理的事宜，并非本案的处理范围，故对于原告的该项主张，法院不予支持。另外，原告要求被告承担诉讼费、执行费和保全费的请求于法无据，法院不予支持。原告要求第三人承担律师费45000元，但其并未提供相应的律师费票据，故法院对其请求不予支持。故判决：一、被告中江县交通运输局工程质量监督站于本判决生效后十五日内代位第三人林真贵向原告***、艾文伙支付306311元。二、驳回原告***、艾文伙的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人交通局监督站向本院提交证据：1、《成德南高速公路兴隆互通A匝道链接线工程施工招标文件》，拟证明分别约定了竣工结算与最终结算、二者不能划等号；2、成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程工程项目缺陷调查表以及缺陷调查数量统计表，拟证明兴鑫公司未完成缺陷修复责任，产生的修复费用应在质保金扣除；3、开工令，拟证明开工时间为2012年6月11日，工期延误236天，兴鑫公司应承担工期延误违约金，应在质保金扣除；4、德阳市中级人民法院作出（2018）川06民终153号判决，拟证明上诉人与兴鑫公司、兴鑫公司与林真贵尚未完成最终结算，林真贵对上诉人是否享有债权尚不确定，应同案同判。

被上诉人***、艾文伙发表质证意见，认为证据1、2、3均非新证据，达不到其证明目的，证据4真实性合法性无异议，但该判决书出具的时案涉工程未出审计结果，现在审计结果有定论，不存在同案同判。

上诉人兴鑫公司发表质证意见，认为对前三组证据真实性无异议，但因本案并非建设工程施工合同纠纷，不予评述，对第四组证据即判决书的三性予以认可。

本院审查认为，证据1、2、3均属案涉施工合同纠纷证据材料，不属于本案的审查范围，对证据4的三性予以认可。

本院查明的事实：2014年3月27日，***、艾文伙就与林真贵之间的民间借贷纠纷向中江县人民法院起诉。经中江县人民法院组织调解，双方达成协议并经（2014）中江民初字第1425号民事调解书予以确认：1.林真贵定于2014年7月19日前支付尚欠***、艾文伙的借款780000元及资金利息（利息自2014年2月起按月息17800元计至付清之日止）；2.林真贵于2014年7月19日前向***、艾文伙给付垫付的案件诉讼费、保全费共计8400元。双方达成调解协议后，林真贵仍未按调解协议约定履行还款义务。2014年7月21日，***、艾文伙向中江县人民法院申请强制执行，中江县人民法院依据***、艾文伙的申请向交通局监督站发出协助执行通知书，要求交通局监督站向申请人***、艾文伙履行相应的付款义务。交通局监督站就此向中江县人民法院提出异议，经听证后中江县人民法院作出(2017)川0623执异3号执行裁定书：驳回交通局监督站的异议请求，并作出林真贵系成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程实际施工人的事实认定。交通局监督站不服向德阳市中级人民法院提出复议，经德阳市中级人民法院审理后作出（2017）川06执复12号执行裁定书，认为中江县人民法院在案涉工程的审计尚未开展，且交通局监督站与第三人兴鑫公司未进行结算，不能确认债权真实存在，也不能确定债权已到期以及债权的具体数额情况下，直接向兴鑫公司的债务人交通局监督站发出《协助执行通知书》实际是在执行阶段对兴鑫公司与交通局监督站之间是否真实存在债权、债权是否到期以及债权数额进行实体审查，从而导致违反法律规定，遂裁定撤销中江县人民法院(2017)川0623执异3号执行裁定等文书，但该裁定书根据案涉工程资金筹措、施工组织、工资支付以及工程款项往来均由林真贵实施的事实，认定林真贵系实际施工人。因未通过执行获取任何款项，2017年9月4日，***、艾文伙以林真贵在交通局监督站处享有到期债权为由向四川省中江县法院提起债权人代位权之诉，后经法院审理后以案涉工程约定以审计金额作为结算依据，而当时案涉工程尚未审计结束，故认定兴鑫公司对交通局监督站是否享有债权以及享有的债权均不能确定为由，判决驳回原告的诉讼请求。该案宣判后，原告不服向德阳市中级人民法院上诉。德阳市中级人民法院作出终审判决维持原判，同时指出实际施工人具有向发包人主张工程款的权利，但实际施工人是否对发包人享有债权、债权履行期限以及债权大小，仍取决于发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间的结算情况，经结算，若实际施工人存在应收款、发包人存在欠付款时，实际施工人才对发包人享有工程债权。

2012年4月18日，兴鑫公司通过招投标中标承建了由交通局监督站所发包的成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程。2012年4月28日，双方就该工程签订《合同协议书》、《工程质量保修书》、《安全施工合同》等文件，该系列文件与《中标通知书》、《合同专用条款》等共同构成《成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线合同文件》。签订上述合同文件后，兴鑫公司又与林真贵签订《项目内部承包合同书》，将成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程全部承包给项目经理部,签订该内部承包合同后，林真贵便组织材料和工人进行施工，案涉工程已于2013年9月完工交付并经验收合格。2017年9月15日，交通局监督站作为发包单位已就案涉工程送中江县审计局进行审计。2019年1月31日，中江县审计局出具“江审投报[2019]26号”审计报告，该报告载明审核结果为：由四川省兴鑫公路开发有限责任公司承建的“成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程”，送审结算金额为16296933元，经审计核减1090622元（其中：初审审减999452元，复审审减91170元），审定结算造价为15206311元。同时要求项目建设单位即交通局监督站按审计核实的工程价款与施工方办理结算。

另查明，2017年1月，经中共中江县委机构编制委员会决定，中江县公路勘测设计所、中江县公路建设投资开发所职能职责整合划入中江县公路工程质量安全监督管理站，并更名为中江县交通运输局工程质量监督站，整合后，原中江县公路建设投资开发所的所有权利义务由中江县交通运输局工程质量监督站承继。林真贵因犯罪被判处无期徒刑，现关押于绵阳市监狱。交通局监督站与兴鑫公司对案涉施工合同争议较大，双方称未最终结清，林真贵与兴鑫公司就双方往来款项亦存在较大争议，现均未就争议诉至法院。

本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为被上诉人是否有权向交通局监督站行使债权人代位权。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人行使代位权，应当满足债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均现实存在且已到期的条件。

被上诉人对次债务人林真贵所享的债权经人民法院生效判决书予以确认，满足债权人对债务人的债权合法且到期的要件事实，故关键在于次债务人林真贵是否对交通局监督站享有到期的债权。本案中，交通局监督站是案涉工程发包人，兴鑫公司是承包人，林真贵系实际施工人，林真贵与交通局监督站并无直接合同关系，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，但该条对相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，也即发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间经结算，实际施工人存在应收款，发包人存在欠付款。但本案中，交通局监督站与兴鑫公司均表示审计核减后的审定造价只是最终结算的基础，并非双方最终结算，双方需根据合同约定，结合已付进度款、质保金扣除、债务抵销等情形作最终结算，而目前双方就案涉施工合同争议较大，再者，林真贵与兴鑫公司直接签订了合同,债权人理应向兴鑫公司主张行使代位权，在林珍贵与兴鑫公司未了结、是否存在到期的债权不确定的情况之下，债权人更不能突破合同相对性向交通局监督站主张，故***、艾文伙要求对林真贵尚不确定的债权行使代位权无事实和法律依据，依法不能成立。本案系代位权纠纷，一审在各方未办理结算、争议较大且未经实体审判确定就径行对案涉施工合同的基础事实（工程款、支付数额）予以认定，超出了审理范畴，应予纠正。

综上所述，交通局监督站、兴鑫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省中江县法院的（2019）川0623民初

732号民事判决第二项；

二、撤销四川省中江县法院的（2019）川0623民初

732号民事判决第一项；

三、驳回***、艾文伙的诉讼请求。

本案一审案件受理费11600元，案件申请费5000元，二审案件受理费11790元，由***、艾文伙承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　峻

审 判 员　　陈叶兰

审 判 员　　杨　轩

二〇一九年十月九日

法官助理　　刘川北

书 记 员　　张映红