某某、河南省鑫贞德有机农业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终435号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月2日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：***，河南省汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，河南省汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南省鑫贞德有机农业股份有限公司，住所地河南省汤阴县宜沟镇***村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马万年，河南舒展律师事务所律师。 第三人：鹤壁市中州建筑工程有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区黄山路东侧、浚大线北侧华府天下1#商业楼4层402-405室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人河南省鑫贞德有机农业股份有限公司（以下简称鑫贞德公司）、第三人鹤壁市中州建筑工程有限公司（以下简称中州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判为鑫贞德公司给付***各项工程投资款468055.6元;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人对原审判决给付原告工程款120555.6元予以认可,但对原审不予支持其余款项468055.6元-120555.6元=347500元不服,1、上诉人在被上诉人公司内投资10余万元所建项目部水泥房及水泥地面,仅从上诉人提供的新证据照片目测,也不少于10万元。2、上诉人投资20余万元镂空板设备,包括机械设备、模具20套、配电装置、电线、电缆、电机、托板、自动设备、钢筋拉伸机、钢筋入弯机、叉车、钢材等(现场照片),价值不低于20万元。3、从上诉人提供的新证据即现场照片可以看出,原告打的成品镂空板粗略估计也不下500块(这还不包括未制作好的材料),按最低500块镂空板计算,每块镂空板按当时所定价格135元(也是市场价格),合款67500元,所有镂空板均被被上诉人使用。扣除被上诉人已支付2万元镂空板款,原告主张下欠47500元镂空板款合法有据。 鑫贞德公司辩称，1、上诉人在上诉状中所述与事实不符。上诉状中的事实与理由部分的第(1)、(2)、(3)项中所述的水泥房、水泥地面、模具、钢筋拉伸机、叉车、镂空板等均与事实不符,上诉人没有相应的购买发票、出入库单据、验收接受登记、没有成品检验证明,没有上述成品、机械设备、材料相互佐证的证据材料。2、上诉人所依据的《建设工程施工合同》应为无效合同,上诉人无施工资质和技术能力,没有聘用或雇用施工人员和技术人员合同,没有相应人员工资发放记录,没有施工人员和技术人员进场记录,上诉人于2017年12月25日向本案第三人中州公司交纳的管理费,至2018年1月9日停工,仅有15天时间,当时的气候条件下,也不可能进行加工混凝土镂空板或其他混凝土基础施工,上诉人没有进行实际上的建设施工，其主张的工程款没有事实和法律依据。3、本案中上诉人没有提供任何单位工程、单项工程、分部分项工程甚至一个检验批的验收合格证明,支付工程款无从谈起，不能把作为成本的费用组合直接判定为工程款。4、根据加工承揽合同规则,上诉人没有提供任何一项合格成品,要求工程款于法无据。5、一期工程建设项目费用清单(***)已经涵盖了全部的工程量、设备、材料和人员费用,与上诉人其他诉求存在重复,且其庭后提交的2018年2月1日的银行流水证明收到***支付的2万元应予扣除,该2万元应为给付上诉人的材料款,结算时理应从一期工程建设项目费用清单中减去,该银行流水为上诉人提供,上诉人亦认可收到2万元的事实,该2万元发生在本案中,应从双方的债权债务中扣除。除非认定为不当得利,理应认定是对上诉人的支付。 中州建筑公司未到庭，未陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款511130元（起诉时原主张707500元，后于诉讼中撤回转账支付***的196370元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2017年12月22日，鑫贞德公司作为发包人、中州建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况1.工程名称：河南省鑫贞德有机农业股份有限公司猪舍建设工程……5.工程承包范围：承包人以包工包料的总承包方式承揽本合同约定的全部工程内容……二、合同工期计划开工日期：2017年12月23日。计划竣工日期：2018年3月12日……五、项目经理承包人项目经理：***……十一、合同生效本合同自双方法定代表人（或其委托代理人）签字并加盖公章（或合同专用章）后生效。”***在发包人处签字，并加****公司公章；***（中州建筑公司法定代表人）在承包人处签字，并加盖中州建筑公司公章。同日，中州建筑公司作为甲方，***、***作为乙方签订《项目施工内部经济承包责任合同》，合同约定：“甲方于2017年12月22日与建设方河****有机农业股份有限公司签订建设工程合同，乙方***为项目施工责任承包人……一、甲方的权力（利）和义务1.甲方将猪舍建设工程交由乙方责任承包组织施工。工程造价为：暂定壹佰捌拾万（￥1800000元）。2.甲方对乙方有领导和管理的权力。对乙方施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面进行监督检查。但甲方的监督检查不能免除乙方应承担的一切责任……二、乙方的权力（利）和义务1.乙方应全面履行甲方与建筑方签订的建设工程合同中甲方应施工的项目、指标等和应履行的其他各项义务……7.乙方应向甲方上缴管理费用为工程造价（以结算审计报告为准）的1%，应上缴的其他规费、税金、社会劳动保险金等均由乙方自行承担……12.乙方同意在2018年1月15日前缴纳贰万元整管理费。否则，甲方将终止为乙方提供服务。”***在甲方法定代表人处签字，并加盖中州建筑公司公章；***、***在乙方项目施工责任承包人处签字捺印。同日，中州建筑公司****公司出具资金委托书，内容为其公司承建的《河南省鑫贞德有机农业股份有限公司猪舍建设工程》工程，特委托***全权负责，该工程所有款项支付到***个人账户。***在法定代表人处签字并加盖中州建筑公司公章，***在该资金委托书上书写“同意***任上述工程项目经理，同意将上述项目工程款转入***账号”。2017年12月25日，中州建筑公司收到***支付的鑫贞德公司猪舍建设项目管理费2万元，并出具收据。2018年1月9日，鑫贞德公司向中州建筑公司发出停工通知单，称受天气影响已不具备施工条件，要求中州建筑公司停止施工，如继续施工不予验收，***、**在通知单落款工程管理部处签字。2018年4月22日，***作为施工人、**作为核算人、***作为审核人，三方在一期工程建设项目费用清单（***）上签字，金额为120555.6元。2019年12月10日，***作为承诺人作出承诺，该承诺书内容为：1.关于中州建筑公司与***签订管理鑫贞德公司猪舍建设工程项目合同，全部由***投资收益，自负盈亏，与中州建筑公司没有任何债权、债务关系，就此项目鑫贞德公司猪舍建设工程产生所有的经济责任、法律责任由***承担。2.原管理中州建筑公司与鑫贞德公司猪舍建设工程项目，原合同到2019年12月10日终止，原***应给中州建筑公司的管理费2万元签字后一次性付清。3.项目实施内部经济承包责任合同内，******贞德公司之间的债权、债务与***无关。***作为证明人在承诺书上签字。***称***是***找来共同施工，中州建筑公司是***联系的，因其是外地人，***是本地人，《项目施工内部经济承包责任合同》上有改动是签订合同时出现笔误，应将其写在前面，后来***退出。***称***系猪场项目负责人、**系施工员，二人均系鑫贞德公司人员；鑫贞德公司称***并非其公司正式员工，仅负责商务谈判，**系其公司临时人员，负责看合同、检查资料。***称鑫贞德公司已支付打镂空板工程款2万元，并***提交银行流水（2018年2月1日田*忠的转款记录）相佐证；鑫贞德公司称若支付过工程款，***3日内提交相应证据，逾期不提交视为未支付过任何人工程款。鑫贞德公司未在指定时间内提交支付工程款的相应证据。2018年，鑫贞德公司以恒硕公司、***为被告向本院提起诉讼，要求解除鑫贞德公司与恒硕公司、***签订的《河南省鑫贞德有机农业股份有限公司600头原种猪场建设工程猪舍建设合同书》并赔偿损失320396元（含其公司赔偿**只的10万元），本院于2018年12月5日作出1785号判决书，判决解除上述合同，驳回鑫贞德公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。起诉时，***将***列为共同被告，后于诉讼中自愿撤回对***的起诉，本院已另行制作裁定予以准许。 一审法院认为，***向中州建筑公司缴纳管理费2万元，以中州建筑公司名义与鑫贞德公司签订《建设工程施工合同》进行施工，违反法律禁止性规定，该合同应为无效合同。***代表鑫贞德公司与中州建筑公司签订《建设工程施工合同》，**也作为鑫贞德公司工程管理部人员在停工通知单上签字，鑫贞德公司亦认可***、**曾在其公司从事相关工作，故***、**与***三方核算后作出的一期工程建设项目费用清单（***），应视为鑫贞德公司与***之间的对账行为，鑫贞德公司认为上述费用清单上无其公司公章或项目部章、不具有真实性的意见，本院不予采信。鑫贞德公司所持***与其公司无施工合同、不能作为诉讼主体的意见，本院不予采纳，***作为实际施工人，有权****公司主张权利。鑫贞德公司虽对上述费用清单上载明的120555.6元不予认可，但未提交相反证据，故***主张的该120555.6元，本院予以支持；其向中州建筑公司缴纳的管理费并非工程款，要求鑫贞德公司承担于法无据，本院不予支持；支付的工人打板工资、钢构定金均未提交证据予以证实，鑫贞德公司亦不予认可，该两项费用，本院不予支持；其自行手写的购买材料支出清单、**出具的收据、购买工具支出的单据、陈**陆出具的收据、保温室及自动设备的出库单及镂空板现场图片不足以证实其实际支出情况，且未提交证据证实该部分费用应****公司承担，鑫贞德公司亦不予认可，故该部分费用，本院不予支持；***要求以337500元为基数按月息1分计算工程款利息，未说明337500元的来源，也未提交证据证实应从2018年1月9日开始计息，鑫贞德公司亦不予认可，故该项费用，本院不予支持。***自认收到46000元，称其中1万元为***支付，16000元系***购买的钢材予以抵顶，因***已撤回对***的起诉，该26000元，本案中不再予以审查；至于***称其收到2万元镂空板费用，因该款系田*忠于2018年2月1日转账支付***，发生在2018年4月22日双方对费用清单签字确认之前，且鑫贞德公司不认可曾向***支付工程款，故该2万元，本院不予处理。中州建筑公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，对***主张的工程款，本院支持120555.6元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、被告河南省鑫贞德有机农业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款120555.6元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10875元，由原告***负担9022元，被告河南省鑫贞德有机农业股份有限公司负担1853元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交24张现场照片，证明1、从当时现场拍摄的鑫贞德公司厂区内有上诉人修建的项目部简易房二十余间，现在该房屋均被被上诉人占有并擅自拆除而上诉人没有得到任何赔偿和补偿，从照片可以从常理判断不下于十万元，因此上诉人主张被上诉人给付十万元的费用合理合法，其余23**片相互印证，上诉人投资购买了镂空板、机械设备、模具等以及镂空板所用原材料，从照片上凭常理判断机器设备和剩余钢筋等原材料不低于20万元，因此上诉人主张最低贰拾万元是客观合理的。同时，该照片印证上诉人生产成品镂空板五百块，而且已支付两万元，其余镂空板均被被上诉人使用，被上诉人支付剩余镂空板款项47500元符合法律规定。鑫贞德公司发表质证意见称，1、本证据不是一审举证期间的举证，请求法庭不予采信；2、该照片看不出和本案的关系，没有能够显示照片内所反映的时间、地点和现有物品，公司没有看到过这些东西。这个时间从1月9日停工推断，如果有的话也在1月9日之前，而上诉人提交的一期项目工程建设清单（***）签订日期为2018年4月22日，本清单应涵盖上诉人所有建设行为和建设结果。3、照片反映的建筑物以及建筑材料锈迹斑斑简陋无比，也不可能是合格产品。上诉人未提供任何验收证明即被上诉人接收清单，说明本照片内容和本案无关。本院查明的其他事实与原审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年1月9日案涉项目停工，2018年4月22日一期工程建设项目费用清单有上诉人与被上诉人签字，该清单系双方真实意思表示，可视为双方之间的结算依据。上诉人要求被上诉人支付所建项目部水泥房及水泥地面10万元、镂空板设备价值20余万元、镂空板款47500元，三项共计347500元，仅提交现场照片，但该照片不能显示所主张的项目已经被被上诉人实际占有、使用、接收，并且与其签字认可的项目清单相互矛盾，故该主张本院不予支持。一审法院据此判决鑫贞德公司给付***工程款120555.6元，并驳回***的其他诉讼请求，并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8320元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　冰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年二月十九日 书记员　王　力