某某与赤峰群冠房地产开发有限责任公司、赤峰振峰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终6108号

上诉人（原审被告）***，男，1973年7月20日出生，汉族，无职业，现住内蒙古赤峰市。

委托诉讼代理人祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赤峰群冠房地产开发有限责任公司。

住所地：赤峰市松山区英金路北段。

法定代表人苗帅，董事长。

委托诉讼代理人刘广锋，男，1974年10月24日出生，汉族，该公司经理，现住内蒙古赤峰市松山区英金路北段睿城经典小区**楼****。

委托诉讼代理人陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。

原审被告赤峰振峰建筑工程有限责任公司。

住所地：赤峰市红山区城郊乡西南地村所在地。

法定代表人张信，董事长。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2018)内0404民初721号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2018)内0404民初721号民事判决，改判驳回被上诉人赤峰群冠房地产开发有限责任公司的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一审认定事实错误。首先，涉案工程小区路面混凝土垫层厚度在施工过程中是严格按照被上诉人的指导意见进行施工，未能达到设计厚度并非是上诉人的原因，该项在一审中上诉人已经提供了现场技术人员出头予以证实。其次，涉案小区商业广场路对面商业楼室内地面标高不符合设计要求也是按照被上诉人的指示施工。上诉人前期施工期间是完全按照设计高度要求进行的施工，后因无法正常排水，上诉人按照被上诉人的要求又进行了二次施工，为了能够顺利排水才将该部分工程的高度进行了提高，因此该部分工程并不存在任何质量问题。最后，一审法院判令由上诉人承担31870元的鉴定费不合理。涉案工程无论是小区路面混凝土厚度还是小区商业广场路面的高度，都是严格按照被上诉人的指示完成，故不存在任何质量问题。涉案工程于2015年就已经投入使用，2017年9月12日上诉人将被上诉人起诉至赤峰市松山区人民法院，自2015年投入使用至上诉人起诉被上诉人索要尾欠工程款近2年多的时间里，被上诉人针对涉案工程质量问题从未提出异议，后因上诉人向被上诉人索要工程款的案件最终经赤峰市松山区人民法院一审、赤峰市中级人民法院二审并判令被上诉人给付上诉人尾欠工程款267558元之后，被上诉人才提起本案诉讼。同时，被上诉人明知涉案工程三期回土工程并不属于上诉人的施工范围，却对整体工程进行鉴定，故该笔鉴定费用应由被上诉人人自行承担。

被上诉人答辩服判。

赤峰群冠房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司支付逾期交工的违约金448058.67元、转包的违约金50000元、工程质量违约金61377.9元，合计559436.57元；2.请求判令***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司对工程质量不合格部分进行返修；3.由***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司承担本案各项诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月19日，***以赤峰振峰建筑工程有限责任公司名义与赤峰群冠房地产开发有限责任公司签订《睿城经典小区景观工程施工合同书》，工程承包范围包括小区绿化、硬化、水电安装等，双方还约定合同价款及结算方式、工期、质量标准、质量保证期、违约责任等。其中违约责任包括，工程合同签订后，严禁转包或者分包，乙方如果分包或者转包工程，应向甲方支付违约金50000元；由于乙方原因逾期交工，乙方按延期的天数每天按总造价的万分之五向甲方支付违约金；工程质量达不到合同要求的，乙方应按照工程预算总造价的5%向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。合同签订后，***以赤峰振峰建筑工程有限责任公司名义进行了实际施工。涉案小区于2015年投入使用。赤峰群冠房地产开发有限责任公司已向***支付了工程款960000元。剩余工程款，***于2017年9月12日向该院提起诉讼，后经一、二审判决，判决“赤峰群冠房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告***工程款267558元，并自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向***支付至工程款付清之曰止的利息”。本案在审理过程中，赤峰群冠房地产开发有限责任公司于2018年3月5日向该院提出申请，要求对***施工的小区主路下沉、小区硬化广场整体下沉、草坪绿化地成活率达不到合同要求、商业1号楼前广场路面硬化经返工后未按图纸施工，坡度过大的工程质量进行鉴定，该院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司进行鉴定，该中心出具的鉴定结论为1.睿城经典小区内主路做法中石材垫层、干硬砂灰粘结层和滤水层厚度基本满足设计要求、混凝土垫层厚度不满足设计要求，北侧休息广场地面做法中石材面层、干硬砂灰粘结层和滤水层厚度基本满足赤峰群冠房地产开发有限责任公司、***的设计要求；2.主路和北侧休息广场路面下沉开裂的原因为回填土施工未按图纸要求采用三七灰土回填，导致地下车库范围外回填土出现交大变形所致；3.小区1号商业楼前广场路面相对于商业楼室内地面标高不符和设计要求。赤峰群冠房地产开发有限责任公司支付鉴定费50000元。2019年7月9日，赤峰群冠房地产开发有限责任公司申请该院要求对虞城经典小区的工程返工费用进行评估，该院委托赤峰松正资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月19日出具的鉴定意见为1.睿城经典小区院内主路面混凝土垫层厚度、三七灰土回填土达到设计要求所需的返工费用及北侧休息广场采用三七灰土回填达到设计要求所需的返工费用为216090元；2.北侧休息广场路面达到设计要求所需要的返工费用为88789元；3.睿城经典小区l号楼商业楼前广场硬化路面相对商业楼室内地面标高达到设计要求所需的返工费用为31088元。赤峰群冠房地产开发有限责任公司支付鉴定费20000元。因***施工的工程中并不包括三七灰土回填土工程，赤峰群冠房地产开发有限责任公司申请赤峰松正资产评估有限公司对上述鉴定结论进行补充，该公司于2020年6月11日出具补充鉴定结论为睿城经典小区路面混凝土垫层厚度达到设计要求所需的返工费用为69266元。赤峰群冠房地产开发有限责任公司支付鉴定费3000元。

一审法院认为：***以赤峰振峰建筑工程有限责任公司名义与赤峰群冠房地产开发有限责任公司签订了《睿城经典小区景观工程施工合同书》，根据合同所确定的施工内容，***无相应的施工资质，应认定该《睿城经典小区景观工程施工合同书》无效。本案在审理过程中，赤峰群冠房地产开发有限责任公司申请对涉案工程质量及所需返工费用进行了鉴定，鉴定机构已出具鉴定意见混凝土垫层厚度不满足设计要求，所需的返工费用为69266元；小区1号商业楼前广场路面相对于商业楼室内地面标高不符和设计要求，达到设计要求所需的返工费用为31088元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”据此，因***所施工工程不满足及不符合设计要求，应由其承担上述返工费用。因***借用赤峰振峰建筑工程有限责任公司资质施工，赤峰振峰建筑工程有限责任公司应对***所施工的工程质量承担连带责任。赤峰群冠房地产开发有限责任公司请求***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司承担因工程质量不合格的质量违约金61377.9元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，合同当事人应择违约金、损害赔偿金中其一进行主张，经鉴定返工需费用100354元，赤峰群冠房地产开发有限责任公司亦要求对施工不合格部分进行返修，经询问，赤峰群冠房地产开发有限责任公司要求***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司支付工程返修款，故对赤峰群冠房地产开发有限责任公司要求***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司支付工程质量不合格的违约金的诉讼请求，该院不予支持。关于赤峰群冠房地产开发有限责任公司请求支付逾期交工的违约金448058.67元、转包违约金50000元的请求，因其未提交***、赤峰振峰建筑工程有限责任公司逾期交工及存在转包的证据，该院不予支持；综上，赤峰群冠房地产开发有限责任公司的诉讼请求该院予以部分支持。关于赤峰群冠房地产开发有限责任公司因案涉工程支付的鉴定费用，因***施工的案涉工程经鉴定存在不符和设计要求的部分，故***应与赤峰群冠房地产开发有限责任公司分担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、***于判决生效后十日内支付赤峰群冠房地产开发有限责任公司返工费用100354元；二、赤峰振峰建筑工程有限责任公司对上述一、二款项承担连带清偿责任；三、驳回赤峰群冠房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5538元，由赤峰群冠房地产开发有限责任公司负担4384元，***负担1154元；鉴定费73000元，由赤峰群冠房地产开发有限责任公司负担57788元，***负担15212元。

二审期间，上诉人***向本院提交一份2018年8月10日王晓民出具的证明及涉案工程小区商厅前路面实际照片作为新证据，用以证明216年8月10日因下大雨下沉，经双方协商，由上诉人对彩砖的接触点进行相应的提高。王晓民是被上诉人公司的技术员。

被上诉人质证认为，上诉人的新证据不符合证据要求，该证明属于无效证据，证人没有到庭接收质证，不清楚是否是王晓民本人书写不清楚；王晓民不是被上诉人单位的职工，王晓民是主体建筑工程的施工单位的工作人员，不是被上诉人单位职员；从该证明的内容看，也不符合实际，工程质量从起诉到现在3年时间，主要耽误在工程鉴定上，该鉴定也是经过几次反复的最后工程质量确认，与该证明不一致；工程质量是否合格是经过法院委托鉴定机构做的鉴定结论为依据；与证明内容不一致的。对于照片，该两张照片也恰恰证明了工程质量不合格与原设计图纸也不一致。

因有明确鉴定结论，本院对两组证据的证明目的不予确认。

被上诉人二审期间未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院判决上诉人***给付被上诉人赤峰群冠房地产开发有限责任公司返工费用100354元是否有事实和法律依据。2.原审法院对于鉴定费的承担是否合理。

围绕争议焦点，双方进行了举证质证。

本案中上诉人***以赤峰振峰建筑工程有限责任公司名义与赤峰群冠房地产开发有限责任公司签订了《睿城经典小区景观工程施工合同书》，***无相应的施工资质，案涉合同无效。原审审理过程中，被上诉人赤峰群冠房地产开发有限责任公司申请对涉案工程质量及所需返工费用进行了鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为：混凝土垫层厚度不满足设计要求，所需的返工费用为69266元；小区1号商业楼前广场路面相对于商业楼室内地面标高不符和设计要求，达到设计要求所需的返工费用为31088元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”据此，因***所施工工程不满足及不符合设计要求，原审法院判决由其承担返工费用并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人二审中并不能提供能够否认鉴定结论的证据，本院对其该项上诉请求不予支持。关于赤峰群冠房地产开发有限责任公司因案涉工程支付的鉴定费用，因***施工的案涉工程经鉴定存在不符和设计要求的部分，故原审法院判决上诉人***承担部分鉴定费用并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5313.00元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长 牛占龙

审判员 赵　杰

审判员 董燕洪

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理 连领波

书记员 聂利博