某某与赤峰振峰建筑工程有限责任公司、赤峰金田房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民申740号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：***，男，1962年12月29日出生，满族，农民，住河北省承德市。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：赤峰振峰建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张信，该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：赤峰金田房地产开发有限责任公司。

法定代表人：周英秋，该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李新凯，男，1983年10月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：***，男，1979年10月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。

再审申请人***因与被申请人赤峰振峰建筑工程有限责任公司（以下简称振峰公司）、赤峰金田房地产开发有限责任公司（以下简称金田公司）、李新凯、***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终5460号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审法院认定事实错误，本案依法应进入再审。事实及理由：一、二审法院以***未对其完成工程量在总工程量中占比申请鉴定致使***应得的工程款无法计量为由驳回***诉讼请求属于错误。因***没有施工资质，所签订的合同系无效合同,但涉案工程已经实际交付使用且验收,***主张索要工程款于法有据。因本案涉案工程并没有全部完工,且在施工过程中增加了工程量，故***申请法院对所完成的工程量参照双方签订的合同鉴定于法有据。在(2014)松民初字第4029号民事卷宗中双方对***所完成的实际工程部分均没有异议,且在该卷宗中***也申请法院委托相关法定鉴定机构对工程造价进行了评估鉴定,该评估鉴定能核算出***的实际施工量和施工价款，足以作为双方核算工程款的法定依据，但一、二审法院未予认定明显错误。二、在二审中***向二审法院申请委托相关鉴定机构对其完成工程量所占总工程的比例进行鉴定,但二审法院未予准许错误,侵犯了***的诉讼权利。

本院经审查认为，关于***在本案第一次一审时作出的鉴定报告能否作为定案依据的问题。根据一、二审法院查明的事实，因***没有施工资质，振峰公司与其签订的分项工程清包工施工协议无效，但***有权请求参照合同约定支付工程价款。因双方在合同中约定的是固定单价，不应使用***申请对涉案工程总造价所作出的鉴定报告作为定案依据。关于二审法院未同意***鉴定申请是否剥夺其诉讼权利的问题。经一审法院释明，***应对其完成工程量所占总工程量的比例进行鉴定，并告知提出鉴定申请的期限，否则承担对其不利的法律后果。但***在法院确定的时间内未提出鉴定申请，应视为放弃相应的权利。二审时，***又申请对其工程量的占比进行鉴定，不符合法律规定，二审法院并无不当。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的相关情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长 王佐玲

审 判 员 杜　娟

审 判 员 王　帅

二〇二〇年五月二十七日

法官助理 吴　坤

书 记 员 郑彩红