某某与赤峰振峰建筑工程有限责任公司、赤峰金田房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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赤峰市松山区人民法院

民事判决书

（2018）内0404民初1882号

原告（反诉被告）：***，男，1962年12月29日出生，公民身份号码×××，满族，农民，现住赤峰市。

委托诉讼代理人：孟宪军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：赤峰振峰建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市红山区城郊乡西南地村。

法定代表人：张信，董事长。

委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云娇，内蒙古百柳律师事务所律师

被告：赤峰金田房地产开发有限责任公司。住所地：赤峰市红山区哈达街路南文化大厦1101号。

法定代表人：周英秋，董事长。

委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云娇，内蒙古百柳律师事务所律师

被告：***，男，1979年10月13日出生,公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。

被告：李新凯，男，1983年10月18日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。

原告***与被告赤峰金田房地产开发有限责任公司（以下简称金田公司）、被告赤峰振峰建筑工程有限责任公司（振峰公司）、***、李新凯建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月10日受理后，于2017年7月26日作出（2014）松民初字第4029号民事判决。宣判后，原告***不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2018年2月5日作出（2017）内04民终5552号民事裁定，裁定撤销（2014）松民初字第4029号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。重审过程中，被告金田公司对原告***提出反诉，本案依法合并审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人孟宪军，被告（反诉原告）赤峰金田开发有限责任公司、被告赤峰振峰建筑工程公司的委托诉讼代理人杨庆灵到庭参加诉讼，被告***、李新凯经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、四被告连带给付原告工程款160万元；2、赔偿因被告不能正常开工给原告造成的直接损失10万元；3、由被告承担自2012年7月26日起以后的设备租赁费、人员工资等费用合计15万元；4、返还原告工程保证金、进入现场安置款13万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至返还之日止的利息。事实与理由：2011年，被告***、李新凯及案外人郑某借用被告振峰公司资质，承建由金田公司开发的松山区太平地镇农贸市场工程。2011年9月22日，郑某以振峰公司名义与原告签订分项工程清包工程施工协议，约定由原告负责松山区太平地镇农贸市场1-4号商厅项目清包施工，按每平方米312元计算价款。原告向***交纳施工保证金10万元，现场安置费3万元。后原告依约进行了施工，期间因被告原因，导致原告无法施工造成原告停工损失。2012年7月26日，被告自行使用原告的机械设备及雇佣原告的管理人员、工人继续施工，原告总计完工约9600平方米，被告总计支付原告及工人工资110余万元，尚欠原告工程款160万元未付。

金田开发有限责任公司辩称：2011年5月，被告公司开发了松山区太平地镇农贸市××栋工程，工程由赤峰振峰建筑工程有限责任公司中标承建，李新凯、***系振峰公司工作人员。现公司已经将1、2号楼的工程款拨付给振峰公司，因振峰公司未按照合同约定履行3、4号楼的施工义务，已构成违约，公司将另案诉讼振峰公司。现涉案工程正在审计过程中，被告同意在审计结束后在未履行给付工程款的范围内承担给付义务。

赤峰振峰建筑工程公司辩称，1、涉案工程系被告公司中标承建，工程于2011年5月20日开工建设，***、李新凯均是被告公司的聘用人员，李新凯负责财务，***负责安全保卫，郑某是项目技术负责人，原告对涉案工程施工属实，但原告主张的160万元工程款的事实不存在，振峰公司已超额支付给原告工程款30.1826万元，且不包括塔吊基础材料损失费及原告施工期间的违约金，故原告的此项请求不应得到支持；2、按照原、被告签订的《分项工程清包工施工协议》第五条“工程全部竣工后并经相关部门验收合格后给付尾款”的约定，原告提起本案诉讼并不符合条件，因原告在实际施工过程中仅完成了1、2号楼的主体工程，合同约定的其他工程均未完成；3、原告要求被告支付因不能正常开工所造成的直接损失10万元的诉讼请求无事实依据。振峰公司在施工过程中没有违约行为，因为原告未按照安全技术标准及图纸施工，造成工期延误，且在施工中丢失甲方的材料，原告应对振峰公司承担违约责任；4、原告自认于2012年7月26日前已经撤场，且是在1、2号楼工程尚未完工的情况下撤出，此后的租赁费用及人员工资费并未实际发生，原告要求被告承担此期间的设备租赁费、人员工资无事实依据；5、原告交纳的工程保证金10万元被告已经实际收取，根据合同约定，原告对承包的工程不准私自转包或中途不干，因原告在施工过程中中途撤场不再履行合同，因此退还保证金的条件不足，被告不同意退还；6、被告同意在双方结算后按确定的债权债务关系返还现场安置款。另外，原告主张权利的赤东造鉴字【2015】120号工程造价鉴定报告不适用本案。

***、李新凯未作答辩。

反诉原告振峰公司向本院提出反诉请求：要求***给付振峰公司施工工程款、材料损失款等款项合计63.0211万元。事实与理由：2011年9月22日，振峰公司与***签订工程清包施工协议，协议约定***完工后以每平米312元计算施工价款，***没有完工即撤场，剩余工程均由振峰公司完成，经人民法院委托鉴定机构鉴定，振峰公司后续施工费及由于***造成的材料损失费、丢失物品费用总计63.0211万元，此费用应由***承担。

反诉被告***辩称，振峰公司提出的反诉请求无事实依据，其反诉主张是基于假设1、2号楼全部完工的基础上。事实上，双方的协议因违反法律强制性规定而无效，且在履行合同过程中，是振峰公司的原因导致反诉被告不能继续施工。反诉被告***对涉案工程已经完成了1、2号楼的主体、封顶及3、4号楼的地基以及正负零以下的所有工程，在***撤场时，双方口头解除了协议，并约定***撤场后由振峰公司使用***的设备及人工进行施工，振峰公司承诺给***适当补偿。振峰公司在施工过程中曾自己雇佣工人独立施工，故其反诉请求无事实及法律依据。***在本诉中主张的是已经完成工程的工程款，对撤场后振峰公司使用***的设备租赁费用系***自行支付，振峰公司应该将该费用给付***。***在撤场时对于1、2号楼主体完成封顶，本诉被告***在做工程价款鉴定过程中对此事实签字认可。另外，根据合同约定，施工过程中的材料由振峰公司负责提供和看管，***仅负责施工，反诉原告丢失材料与物品均与***无关，请求驳回振峰公司的反诉请求。

本案在审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对证据作如下认定：

对本诉原告提交的分项工程承包合同书、保证金收据、安置费收据，因被告均无异议，本院予以采信；对本诉原告提交的租赁协议、收据、塔机租赁合同、塔吊安装拆卸合同、工票、工资表、欠据、赤东造鉴字（2015）120号鉴定报告、史红伟、马岩李海龙、纪宝华、王树礼、白海云、孙玖、修立凯证人证言，因与本案不具有关联性，本院不予采信。对反诉原告赤峰振峰建筑工程公司提交的证据，其反诉请求系针对工程款结算产生的争议，在其主张的总工程量无法确定的情况下，反诉被告是否支取工程款及支取数额的多少在本案中已无意义，本院对反诉原告提交的证据不进行认证。

根据当事人一致陈述及本院审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

2011年9月22日，案外人郑某以振峰公司名义与原告签订分项工程清包工施工协议，协议约定：由***负责松山区太平地镇农贸市场1-4号商厅项目清包施工，每平方米清包工单价为312元；另约定由***向发包方交纳质量保证金人民币10万元，且对承包的项目不准私自转包或中途不干，因承包方原因造成的损失，由承包方承担全部责任，发包方有权扣除保证金并终止合同。合同签订后，原告交纳施工保证金10万元、进入施工现场安置款3万元，上述款项均由被告***收取。原告按协议约定进入施工现场进行施工，在未按约定完成全部工程量的情况下退场。

本院认为，本案双方当事人在签订的《分项工程清包工施工协议》中约定工程结算按“每平方米清包工单价为312.00元”，该计价方式属于固定价款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条款确定了当事人在合同中约定固定价格的情况下工程价款结算的基本原则，除发生合同约定风险范围之外的工程量的变化，或者情势变更外，合同价款原则上不得调整，任何一方当事人都不得违反合同约定采取其他方式结算工程价款。本案中，原告在未完成全部工程的情况下，对于工程价款的结算应首先确定其完成的工程量所占总工程量的比例，再按该比例依据合同价款计算出其应得工程款的多少，根据谁主张谁举证的举证原则，原告应对其完成工程量所占总工程量的比例承担举证责任，但经本院释明，原告未对其完成工程的工程量申请鉴定，致使原告应得的工程款无法计量，原告应承担举证不能的法律后果，因此本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付经济损失，但未提交有效证据证实上述损失已经实际发生，对该诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付的设备租赁费、人员工资，因其对所租赁的设备由被告使用，人员工资应由被告支付的事实均不能提供证据，本院对该诉讼请求不予支持。关于原告要求被告返还工程质量保证金及进入现场安置费的诉讼请求，被告对该请求以返还保证金的条件不足进行抗辩，因工程质量保证金的性质是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，现涉案房屋已经交付使用，在被告未主张房屋出现工程质量问题的情况下，应退还原告交纳的施工保证金及安置费。因本案采用固定单价结算方式，在原告实际完成的工程量及1号、2号楼整体工程量均不能确定的情况下，反诉原告要求反诉被告返还多支付工程款的请求因无证据证实，本院对其反诉请求不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告赤峰振峰建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金100000元，安置费30000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告赤峰振峰建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费22620元，由被告赤峰振峰建筑工程有限责任公司负担2900元，原告***负担19720元；反诉案件受理费5051元，由反诉原告赤峰振峰建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长 董英萍

审　判　员 董晓磊

人民陪审员 吴瑞琪

二○一八年八月三十一日

书　记　员 刘鹏飞