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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
（2018）内04民终5460号
上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年12月29日出生，公民身份证号码×××，满族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：孟宪军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰振峰建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区城郊乡西南地村。
法定代表人：张信，董事长。
委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜梦冉，内蒙古百柳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰金田房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街路南文化大厦1101号。
法定代表人：周英秋，董事长。
委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜梦冉，内蒙古百柳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐文超，男，1979年10月13日出生,公民身份证号码×××，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜梦冉，内蒙古百柳律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：李新凯，男，1983年10月18日出生，公民身份证号码×××，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人***因与被上诉人赤峰金田房地产开发有限责任公司（以下简称金田公司）、赤峰振峰建筑工程有限责任公司（振峰公司）、徐文超、李新凯建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2017年7月26日作出（2014）松民初字第4029号民事判决，宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日作出（2017）内04民终5552号民事裁定，裁定撤销（2014）松民初字第4029号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。重审后，赤峰市松山区人民法院作出（2018）内0404民初1882号民事判决，宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，请求二审依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人无施工资质，所签订的施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，根据法律规定，上诉人有权主张工程款。双方对上诉人所完成的工程部分没有异议，一审时上诉人已经对所完成的工程量进行了鉴定能够计算出上诉人所完成的施工价款。二、上诉人诉求中由于被上诉人原因，3号、4号楼只做完基础停止施工，1号、2号楼基础加深1米已经三方认定做出评估报告，而一审法院并未作出任何判决。由于被上诉人违反合同，拖延开工时间40天，对上诉人造成的损失，一审法院并未作出判决。三、本案应当经过鉴定评估才能作为本案核算的依据，因本案涉案工程并没有全部完成，且在施工过程中增加了工程量故上诉人申请法院对所完成的工程量参照双方签订的合同鉴定于法有据。
赤峰振峰建筑工程有限责任公司、徐文超答辩服判。
赤峰金田房地产开发有限责任公司答辩服判。
李新凯未作陈述。
***向一审法院起诉请求：1、四被告连带给付原告工程款160万元；2、赔偿因被告不能正常开工给原告造成的直接损失10万元；3、由被告承担自2012年7月26日起以后的设备租赁费、人员工资等费用合计15万元；4、返还原告工程保证金、进入现场安置款13万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至返还之日止的利息。
振峰公司向一审法院反诉请求：要求***给付振峰公司施工工程款、材料损失款等款项合计63.0211万元。
一审法院经审理查明：2011年9月22日，案外人郑某以振峰公司名义与原告签订分项工程清包工施工协议，协议约定：由***负责松山区太平地镇农贸市场1-4号商厅项目清包施工，每平方米清包工单价为312元；另约定由***向发包方交纳质量保证金人民币10万元，且对承包的项目不准私自转包或中途不干，因承包方原因造成的损失，由承包方承担全部责任，发包方有权扣除保证金并终止合同。合同签订后，原告交纳施工保证金10万元、进入施工现场安置款3万元，上述款项均由被告徐文超收取。原告按协议约定进入施工现场进行施工，在未按约定完成全部工程量的情况下退场。
一审法院认为，本案双方当事人在签订的《分项工程清包工施工协议》中约定工程结算按“每平方米清包工单价为312.00元”，该计价方式属于固定价款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条款确定了当事人在合同中约定固定价格的情况下工程价款结算的基本原则，除发生合同约定风险范围之外的工程量的变化，或者情势变更外，合同价款原则上不得调整，任何一方当事人都不得违反合同约定采取其他方式结算工程价款。本案中，原告在未完成全部工程的情况下，对于工程价款的结算应首先确定其完成的工程量所占总工程量的比例，再按该比例依据合同价款计算出其应得工程款的多少，根据谁主张谁举证的举证原则，原告应对其完成工程量所占总工程量的比例承担举证责任，但经法院释明，原告未对其完成工程的工程量申请鉴定，致使原告应得的工程款无法计量，原告应承担举证不能的法律后果，因此法院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付经济损失，但未提交有效证据证实上述损失已经实际发生，对该诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告支付的设备租赁费、人员工资，因其对所租赁的设备由被告使用，人员工资应由被告支付的事实均不能提供证据，法院对该诉讼请求不予支持。关于原告要求被告返还工程质量保证金及进入现场安置费的诉讼请求，被告对该请求以返还保证金的条件不足进行抗辩，因工程质量保证金的性质是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，现涉案房屋已经交付使用，在被告未主张房屋出现工程质量问题的情况下，应退还原告交纳的施工保证金及安置费。因本案采用固定单价结算方式，在原告实际完成的工程量及1号、2号楼整体工程量均不能确定的情况下，反诉原告要求反诉被告返还多支付工程款的请求因无证据证实，法院对其反诉请求不予支持。综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰振峰建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金100000元，安置费30000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告赤峰振峰建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供证据。
二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案双方当事人约定工程款采用固定价款结算，上诉人未将工程全部施工完毕，而是中途退场。在此情况下，上诉人主张按鉴定价格结算工程款，违反合同约定亦缺乏法律依据。上诉人主张工程款首先应对其已经完成的工程量承担举证责任。一审时法院已经明确向上诉人释明，是否对其完成工程量所占总工程量的比例进行鉴定，并告知其提出鉴定申请的期限，否则承担对其不利的法律后果。但上诉人在法院确定的时间内未提出鉴定申请，应视为放弃相应的权利。由于上诉人自身原因，导致工程款无法确定，一审法院判令上诉人承担举证不能的责任并无不当，上诉人二审再提出申请不符合法律规定，本院不予准许。关于上诉人主张的租赁设备损失问题。双方在合同中约定，施工过程中的施工用的机具设备由上诉人负责，被上诉人不承担任何费用。上诉人主张其撤场之后，设备由被上诉人继续使用，后续产生的租赁费、人工费应由被上诉人负担。但上诉人撤场时双方对租赁的设备问题如何处理并没有明确约定，且上诉人仅提出了损失数额，未提供充分证据予以佐证，故上诉人的主张因缺乏证据支持而不能成立。关于上诉人主张停工损失10万元的问题。上诉人并无证据证明延误工期是因被上诉人原因导致，故该主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律并无当，应予维持。依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长其其格
审判员邓宏涛
审判员张伟波
二〇一八年十二月二十八日
书记员王鹏吉
