某某、牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终217号

上诉人（一审原告）:***，女，1973年2月12日生，汉族，无业，住绥芬河市。

委托诉讼代理人：李斌，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚炯，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司，住所地牡丹江市西安区西二条路爱民街31号。

法定代表人：张贵军，董事长。

委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区东三条路长安街南。

法定代表人：李成斌，总经理。

上诉人***因与被上诉人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司（以下简称鸿霏公司）、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初55号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人李斌、龚炯，被上诉人鸿霏公司法定代表人张贵军及其委托诉讼代理人宋传东，被上诉人银邦公司的法定代表人李成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法判决对牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米的土地使用权中的四万平方米土地许可执行；一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由为：（一）牡丹江国土资源局复函称诉争土地是土地承包经营权，故土地承包经营权的设立，不以登记为生效要件，而以土地承包合同生效为前提，明显没有法律依据。诉争土地权属问题应当依据地籍档案记载的土地用途为准，而地籍档案中关于诉争土地取得的方式为划拨、用途为农用地，农用地是指直接或间接为农业生产所利用的土地。承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利，诉争土地使用权属于国有划拨，不是承包经营，所以，牡丹江市国土资源局在复函中称诉争土地是“土地承包经营权”没有任何依据。（二）根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十条、四十一条、四十二条之规定，土地使用权作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，而鸿霏公司与银邦公司于2012年6月18日签订的《以土地抵偿债务的协议》（以下简称土地抵债协议）至今未办理抵押登记。该协议约定“如果乙方在2013年底前仍不能履行对甲方的债务，该抵押物直接归甲方所有，双方债权债务视为结清”，该约定明显违反了法律规定，是无效的，不能作为合同履行的依据。（三）《担保法》及相关司法解释均规定，当事人没有办理抵押物登记的，不能对抗第三人。鸿霏公司以诉争土地是抵押物为由提出执行异议是不能成立的。（四）一审法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，向双方当事人送达后，于2013年7月30日到牡丹江市国土资源局办理了查封登记，并送达了查封裁定和协助执行通知书，在协助查封现场进行了拍照。一审法院2015年7月7日作出（2013）牡法执字第40-13号执行裁定并送达至牡丹江市国土资源局，进行了查封和续封登记，完成了对外公示。而鸿霏公示于2014年1月17日给银邦公示出具的《关于履行抵顶债务协议函》（以下简称抵债函）和2015年12月25日与银邦公司达成的《执行和解书》是在涉案土地查封和续封后形成的。一审法院认定“鸿霏公司在该抵顶行为不存在恶意，应为善意第三人”与事实不符。其用土地抵顶债务行为无法对抗本案执行。特别是2014年10月27日提起的民事诉讼和2014年10月30日形成的民事调解书以及2015年12月25日达成的执行和解书是在明知法院已经对银邦公司涉案土地采取查封措施后，与银邦公司一同到中级法院申请立案，请求调解形成的，明显存在虚假诉讼和妨碍执行的恶意。（五）土地抵债协议没有实际履行。2012年6月18日鸿霏公司与银邦公司签订土地抵债协议，2014年1月17日鸿霏公司给银邦公司出具抵债函，2014年10月27日鸿霏公司提起诉讼，2015年12月22日申请执行并申请轮候查封银邦公司负一层和一至四层商场，2015年12月25日与银邦公司达成执行和解书。上述情况足以认定鸿霏公司与银邦公司的土地抵债协议和抵债函，均没有得到实际履行。鸿霏公司诉称：“被告至今未能还款，抵押的房屋和土地也由于种种原因不能兑现，原告无奈诉至法院”请求给付借款本金及利息。完全可以证明由于银邦公司没有履行还款义务，也没有兑现将所谓抵押的土地交付给鸿霏公司，其才提起的另案诉讼，主张给付本息。（六）鸿霏公司从未因要求办理土地过户手续而提起诉讼。鸿霏公司的起诉状和调解书中均没有要求银邦公司办理涉案土地过户手续。本案是鸿霏公司提出的案外人异议，其诉讼是上诉人提起的申请执行人执行异议之诉，鸿霏公司在本案中从未提起，也无法提起要求银邦公司办理过户手续的问题。综上，涉案土地的性质无论是使用权，还是承包经营权，在查封前，土地抵债协议和抵债函均没有得到实际履行，查封后达成的《执行和解书》不能对抗本案的执行。庭审中补充上诉理由为一审法院引用的牡丹江市国土资源局的复函未经质证，未出示原件，未有相关人员签名或者盖章，证据形式不符合法律规定、证据内容存在诸多疑点。一审判决依据该复函中所记载的内容确认案涉土地的土地性质是错误的。

被上诉人鸿霏公司辩称，（一）鸿霏公司与银邦公司的土地抵押合法、有效，未办理抵押登记不影响合同效力。（二）银邦公司通过拍卖取得的土地物权资产应为用益物权，其中包含土地承包经营权。牡丹江市国土资源局向一审法院复函称，案涉土地的物权资产应是土地承包经营权，同时又称：土地承包经营权管理不在国土部门职责范围内，因此该土地至今未办理变更登记。该证明能够证实当时不能办理抵押登记和查封登记，土地承包经营权不以是否登记为合同生效条件，而是以土地承包合同生效为前提。且***又以本案土地为承包经营权作为申请执行基础，已执行完毕其中的116279平方米，现其不承认诉争土地为承包经营权是出尔反尔。（三）***主张以土地抵债协议没有实际履行与客观事实不符。2014年1月17日，鸿霏公司与银邦公司2012年6月18日签订的土地抵债协议约定“乙方负责将该土地过户给甲方，承办相关手续”。2014年1月20日，鸿霏公司与顾景江签订《土地租赁协议》，将土地租给顾景江。2016年5月15日，鸿霏公司与孙旭军签订《土地租赁合同》。2017年4月12日鸿霏公司与刘兴军签订《土地租赁合同》。由于该地块过户程序存在诸多特殊性和***的诉讼，约定由银邦公司办理的土地过户手续发生障碍，待障碍消除后将继续履行。（四）***申请查封土地对鸿霏公司没有效力。在法院查封前，鸿霏公司已经合法取得该4万平方米土地使用权，不应列入查封范围，否则构成侵权。2015年7月21日之前的查封不符合相关法律规定，没有完成对相应土地管理部门送达，没有公告、封条，没有通知当事人。（2013）牡执字第40号查封执行裁定书和协助执行通知书没有在黑龙江省国土资源厅送达，没有张贴公告、封条记载，对鸿霏公司没有效力。2015年7月21日到牡丹江国土资源局送达（2013）牡法执字第40号协助执行通知书和（2013）牡法执字第40-13号执行裁定书，该局签收，但注明“该地块未办理土地登记”。2015年11月20日银邦公司收到执行裁定书。该送达反映出此前未能完成送达。2014年10月8日，鸿霏公司得知***申请对该土地全部查封的消息后，即提出执行异议并提供相关证据。2016年5月，***以所谓代位权提起诉讼，要求判决牡丹江市农行委托通康拍卖公司拍卖的土地无效，退回拍卖款，用于偿还银邦公司的债务。鸿霏公司申请以有独立请求权的第三人参加了诉讼，证明该块土地鸿霏公司已经合法取得并实际占有。***的该诉讼请求被驳回。2017年4月15日，***申请对该全部土地强制执行，一审法院作出（2017）黑执异21号执行裁定书，中止执行争议土地。（五）鸿霏公司与银邦公司不存在虚假诉讼。当鸿霏公司作为抵押权利人实现权利遇到障碍或外来侵害时，需要提起司法程序予以审查、认定，以寻求司法强制力保护。鸿霏公司与银邦公司的借款抵押及以物抵债双方没有任何异议，且相互理解、忠实履行。由于***强行插入，侵权查封，之后又强行以农行拍卖、流转无效为由代位诉讼等，另外，又发现该土地流转中存在瑕疵，未予登记，导致过户困难等。而银邦公司的所有财产已被查封，诸多债务不可能全部实现，如果申请法院参与分配查封的财产，鸿霏公司只有依据银邦公司的借据和抵押合同，如未经司法程序认可，不能向法院申请强制执行和参与资产分配，所以只能寻求取得诉讼程序认可。由于抵押权尚未完全实现，对双方约定的办理过户手续尚未履行，如不尽快进行诉讼，债权已经接近诉讼时效期间，于是，在2014年10月27日，鸿霏公司与银邦公司达成诉讼调解书。（六）胡海英上诉主张鸿霏公司从未因要求办理过户手续提起诉讼与事实不符。鸿霏公司在2014年10月27日的起诉中称；“由于被告未能还款”，“抵押也由于种种原因不能兑现”，该合同明确约定：“乙方负责将该土地过户给甲方，承办所有相关手续，费用由乙方承担，甲方予以配合”，无论在诉讼程序还是执行环节，鸿霏公司一直没有放弃这一主张。对胡海英补充上诉理由答辩称，一审判决在认定事实当中没有引用复函，仅体现了复函的内容。

银邦公司辩称：土地购买确认书上标明土地的地上物权就相当于土地承包经营权。国有划拨土地是不允许拍卖的，经营权是允许拍卖的。银邦公司和***的债务是2011年9月末之前形成的，当时因为工程需要临时借款，借了两千八百多万，2013年还了***两千多万现金。2011年以后由于房地产形势不好，资金周转不开，向鸿霏公司借款，在2010年、2011年都借过，2012年土地在没有任何查封的状态下与鸿霏公司签订的协议，是债权债务关系，但是和鸿霏公司之间没有付过利息。一审法院判决是正确的。

***一审诉讼请求:1.依法判决对位于牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米土地使用权中的四万平方米土地许可执行；2.案件受理费由鸿霏公司、银邦公司负担。

一审法院判决认定，一审法院于2013年7月16日作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，确认***与银邦公司达成的银邦公司于2013年7月18日前偿还***借款本金3378万元，2013年7月30日前偿还利息15191600元，其余利息按同期银行贷款利率四倍计算至偿还之日止的调解协议有效。后银邦公司未按调解书履行，***申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，查封了银邦公司通过拍卖购得的牡丹江军马场位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，面积为156279平方米的土地使用权。同年，向银邦公司送达了该查封裁定。2015年7月7日，一审法院作出（2013）牡法执字第40-13号执行裁定，对银邦公司通过黑龙江通康拍卖有限公司（以下简称通康公司）拍卖取得的位于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地使用权进行了首轮查封和续封，并将协助查封手续送至牡丹江市国土资源局。

银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元。2012年6月18日，鸿霏公司与银邦公司签订土地抵顶债务的协议，约定以银邦公司位于军马场耕地界向东149.13米，南起301国道至军马场方向245.3米的直角梯形土地抵押给鸿霏公司，如果银邦公司在2013年底仍不能履行对鸿霏公司的债务，该抵押物归鸿霏公司所有。协议签订后，银邦公司未履行债务。2014年1月17日，鸿霏公司向银邦公司发出抵债函，告知银邦公司开始履行土地抵顶债务的条款。2014年1月18日，李成斌在该函上签名。鸿霏公司称其已将该抵顶土地承包给案外人顾景江，承租费每年5400元。2014年10月8日，鸿霏公司以该4万平方米土地使用权已归其所有为由提出执行异议。2014年10月27日，鸿霏公司向一审法院提起诉讼，要求银邦公司给付其借款本金400万元，利息328万元。2014年10月30日，一审法院作出（2014）牡商初字第134号民事调解书，认定银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元未偿还，按月息二分计算欠利息328万元。同时，该调解书确认银邦公司于2014年11月15日前偿还鸿霏公司上述款项合计728万元并给付3万元案件受理费。

2017年4月21日，鸿霏公司提出案外人执行异议，要求中止执行银邦公司已抵顶给鸿霏公司的四万平方米土地。一审法院于2017年5月3日作出（2017）黑10执异21号民事裁定，中止对银邦公司经拍卖取得的，坐落于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地的四万平方米土地的执行。***不服该裁定，于法定期间内提出申请执行人异议之诉。

一审法院认为，《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”银邦公司通过拍卖购得牡丹江军马场位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，面积为156279平方米的土地使用权。牡丹江市国土资源局向一审法院复函称该土地的物权资产应为土地承包经营权。故据以上规定，土地承包经营权的设立，不以登记为生效要件，而是以土地承包合同生效为前提。银邦公司购买该土地承包经营权虽未办理变更过户手续，但可以认定其已取得上述土地的承包经营权，不影响其作为权利人行使权利。一审法院虽于2013年7月29日作出查封该块土地使用权的裁定，但未找到相关部门办理查封登记手续。查封的本意在于确保查封物的原状，使被执行人不能擅自处分查封物。同时，也使第三人能知道查封的事实，避免与被执行人发生交易而受到损害。目前，无证据证明一审法院在鸿霏公司与银邦公司达成以土地使用权抵顶欠款协议前，到该块土地管理部门办理查封登记手续，故不能认定鸿霏公司是在已知该土地使用权被查封的情况下仍与银邦公司协议抵顶，鸿霏公司在该抵顶行为中不存在恶意，应为善意第三人。鸿霏公司是以欠款抵顶土地使用权转让款，且抵顶的金额高于该土地评估的价格，应视为其全额支付了土地使用权转让款。鸿霏公司协议抵顶后将该土地使用权承包给案外人，视为其对该土地使用权进行了实际占有使用。目前，该土地使用权尚在军马场名下，还待转至农行后，再转至银邦公司名下，才能转至鸿霏公司名下。虽然鸿霏公司未办理过户登记手续，但无证据证明其过错在于鸿霏公司，故鸿霏公司有权请求停止对该四万平方米土地使用权的执行。鸿霏公司虽在一审法院另案诉讼中称银邦公司抵押的房屋和土地未能兑现，但在该案中，其称系未能办理过户手续，故提起的诉讼，与本案诉讼所称并不矛盾。综上，***的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费55,200元由***负担。

本院审理期间，***提供了一审法院执行人员2013年7月29日向牡丹江市国土资源局送达《协助执行通知书》的视频资料。

鸿霏公司未对视频的真实性提出异议，但认为程序及送达实体均不合法，没有相应的法律效力。1.2015年7月21日向牡丹江市国土资源局送达协助执行通知书时，该送达回证备注中注明了：该地块未办理土地登记，不发生送达的法律效果。2.录像光盘体现在2013年送达协助执行通知，但送达回证上没有任何人签字，程序不合法。3.对于人民法院依法送达协助执行通知，有关单位应当协助而拒不协助的，有明确的相应制裁手段及补救措施，对空白的送达回证没有任何法律措施，属程序不合法。4.该土地原始登记在黑龙江省国土资源厅，送达回证没有送达时间，没有任何人员的签字，没有任何法律效力。5.人民法院查封不动产的，应当张贴封条或公告，至今该案没有采取任何措施，因而是无效的。

银邦公司称，2013年7月29日去送达，有没有回执不清楚。

本院审查认为，因鸿霏公司、银邦公司对送达《协助执行通知书》的事实不持异议，对该视频资料的真实性予以认定。由于有关人员未签收，且告知无法查封，故不能证明自2013年7月29日该送达之日对诉争土地进行查封。

本院经审理查明，诉争土地原为牡丹江军马场所有，系国有划拨性质，土地用途为农用地。由于军马场逾期未偿还中国农业银行牡丹江市分行的贷款，双方于2003年12月8日达成将含有诉争土地使用权在内的土地权利抵偿债务的合意。牡丹江市农业银行委托通康拍卖公司进行拍卖，2010年9月9日，通康拍卖公司与银邦公司签订拍卖成交确认书，其拍卖物名称为土地物权资产，成交价为2500万元。2012年11月1日，黑龙江省国土资源厅将原登记在牡丹江军马场名下的用于抵贷的156279平方米土地使用权划出，但并未变更登记该土地使用权人。一审法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，对诉争土地使用权进行查封，到牡丹江市国土资源局送达《协助执行通知书》，但该局工作人员表示诉争土地不在其管理范围之内，无法查封，未在《协助执行通知书》的送达回证上签字。

2015年11月12日，一审法院致函牡丹江市国土资源局，就该地块的现实状况、土地性质、土地权属、是否具备司法拍卖条件以及具备何种条件可以实现司法拍卖等问题函询该局。该局认为拍卖的土地物权资产应是指土地承包经营权，土地承包经营权管理不在国土部门职责范围之内。

由于一审法院对***执行诉争土地的申请不予支持，***曾于2016年5月25日提起代位权诉讼，请求判令牡丹江市农行牡丹江市农行和通康拍卖公司退还银邦公司的土地拍卖款、拍卖佣金及利息，鸿霏公司申请作为第三人参加诉讼。该院于2016年10月31日作出（2016）黑10民初64号民事裁定书，该裁定认为涉案土地在不改变土地使用用途的情形下，可以进行流转，其债权可以通过执行案涉土地的土地承包经营权的方式实现，故驳回***的起诉。2017年4月24日，一审法院作出（2013）牡法执字第40-21号执行裁定书，将除案涉4万平方米土地使用权以外的土地面积116279平方米抵偿***等额债务。

其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人二审诉辩主张及庭审情况，本案争议的焦点问题如下：

(一）关于诉争土地权利属性问题。牡丹江军马场将属于国有划拨的农用土地使用权抵偿牡丹江市农行贷款，银邦公司通过竞拍取得受让该土地使用权的权利，各方对此无异议。黑龙江省国土资源厅将原登记在牡丹江军马场名下的用于抵贷的土地使用权划出，表明有批准权的人民政府同意该抵偿债务的行为，但无论是牡丹江市农行还是银邦公司均未办理相关转让变更登记手续，依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和土地用途的，应当办理土地变更登记手续。银邦公司通过竞拍取得受让该诉争土地使用权的权利，如实现该权利，应办理相关转让变更登记手续后始得实现。由于原土地使用权人牡丹江军马场和其债权人牡丹江市农行对银邦公司作为土地使用权受让人认可，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”的规定，银邦公司在未办理土地使用权变更登记前，仅能取得诉争土地的占有、使用和收益的权利，故一审法院采信牡丹江市国土资源局的复函，认定该土地的物权资产是指土地承包经营权是正确的。此外，该函在***主张撤销权诉讼中已经存在，并且一审法院据此作出（2016）黑10民初64号民事裁定书，其主张对该函不知情及未经质证的补充上诉理由不能成立。

（二）关于土地抵债协议和抵债函能否作为鸿霏公司取得土地承包经营权的依据问题。鸿霏公司与银邦公司在2012年6月18日签订的以土地抵顶债务的协议中约定“如果银邦公司在2013年底仍不能履行对鸿霏公司的债务，该抵押物归鸿霏公司所有”违反《物权法》、《担保法》中禁止流质条款的规定，应认定无效，但在债务履行期限届满后，鸿霏公司于2014年1月17日向银邦公司发出抵债函，告知银邦公司履行土地抵债的协议，银邦公司在该函上签名，应视为双方达成以土地权利抵顶债务的合意，符合《担保法》第五十三条第一款“关于债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”之规定。一审法院虽于2013年7月29日作出对含有诉争土地进行查封的裁定，并送达银邦公司和牡丹江市国土资源局，但该局未签收，并告知无法查封，故不能产生公示效力，且未有充分证据证明银邦公司和鸿霏公司恶意串通，故一审认定鸿霏公示为善意第三人并无不当。银邦公司虽然在此前已经收到了（2013）牡法执字第40号查封裁定，但因该裁定书牡丹江市国土资源局未签收，不能产生对外公示的法律效果。鸿霏公司作为善意第三人取得案涉土地原权利人银邦公司的土地承包经营权，该权利属于用益物权。一审中鸿霏公司提供证据证明其在2014年将土地租赁给案外人顾景江使用，应视为其占有案涉土地。

（三）鸿霏公司与银邦公司达成金钱给付的调解书，是否证明土地抵债协议未实际履行。鸿霏公司明知***已经申请执行诉争土地，且银邦公司所开发的房产均已被债权人查封，于2014年10月27日提起诉讼并与银邦公司达成调解，目的在于通过诉讼确认双方债权债务的真实合法性，据此阻却***查封执行。因鸿霏公司以土地承包经营权受偿债务，并实际由其占有经营，***以鸿霏公司诉讼行为主张以地抵债并未实际履行，与客观事实不符。鸿霏公司提起该案诉讼及***的代位权诉讼均系为保护自身权益实现公权力救济的行为，不应视为其放弃了案涉土地权利。

综上，鸿霏公司在案涉土地有效查封前，通过抵债方式支付了转让对价并经营使用，能够排除对案涉土地的强制执行。***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55,200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　王成慧

审判员　　胡乃峰

二〇一八年九月二十八日

书记员　　孙思宇