中智国际工程技术（北京）有限公司与林侃劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终11366号

上诉人（原审原告，原审被告）：林侃，男，1961年7月7日出生。

委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。

上诉人（原审被告，原审原告）：中智国际工程技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区小营路19号1幢商业4号211室。

法定代表人：李庆明，董事长。

委托诉讼代理人：赵朋，北京市信凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高艳清，北京市信凯律师事务所实习律师。

上诉人林侃与上诉人中智国际工程技术（北京）有限公司（以下简称中智工程公司）劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院2014年朝民初字第24430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林侃及其委托诉讼代理人覃院，被上诉人中智工程公司之委托诉讼代理人赵朋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林侃上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判中智工程公司支付：2008年3月1日至2017年4月26日期间的工资7320867元，并支付拖欠工资的25%经济补偿金1830217元；2008年3月至2013年5月期间福利费140160元；解除劳动关系经济补偿金255096元；2008年3月至2013年5月期间未休78天年假补偿工资448275元；为林侃补缴齐所欠的养老保险和医疗保险。2.判决双方从2017年4月26日起解除劳动关系。3.一、二审诉讼费由中智工程公司承担。主要事实和理由：一、关于年薪。本案中，双方对林侃年薪50万元没有任何争议，林侃提交的证据足以证明。《员工固定报酬核定通知单》表明双方对工资实行年薪制早已达成一致，没有任何异议，确定林侃实行的是年薪制工资。双方达成年度营销目标，且林侃已经按照中智工程公司的要求完成了年度销售目标，林侃应该享受50万元年薪，相应证据在中智工程公司处，其拒不提供应承担不利后果。中智工程公司主张因为没有年薪预测所以不是年薪，及一审法院要求的举证，应由中智工程公司承担举证责任，不提供则应认定年薪50万，中智工程公司提供的《告全体同仁书》不能作为本案的依据。一审判决第一项计算方法数据错误，一审判决关于中智工程公司应补发林侃基本工资差额一项全部数据的引用和计算都是错误的，林侃应得的全部年薪合计应为444.251533万元。关于一审判决认定年薪不符合逻辑，没有事实和法律依据，项目提成属于工资中的计件工资。二、关于业务提成。在整个一审过程中，双方都认可是30%，对提成比例不存在分歧，但对提成的基数有争议，因为提成签的合同都在中智工程公司，而中智工程公司拒不提供，应就此承担不利后果。包干费提成合计应为276.65388万元。三、关于劳动关系和管理职务工资。一审法院用最后出勤时间作为双方劳动关系终止时间，没有证据支撑，更无法律依据。林侃与中智工程公司至今没有办理过任何终止或者解除劳动关系的手续双方劳动关系一直到2017年4月26日期间合法存在，2017年4月26日林侃再次向一审法院申请判决从当日起解除双方劳动关系并要求支付经济补偿金，至今也没有得到朝阳法院的支持。中智工程公司强行不让林侃到公司上班的时间不能认定为双方解除劳动关系的时间。中智工程公司的多个员工的工作收条及中智工程公司退还林侃的由林侃自己出钱为中智工程公司承揽项目出的完成项目保证金，至少证明2012年9月29日前林侃还在用自己的钱为中智工程公司工作。多年来，林侃一直为中智工程公司完善自己承揽的项目扫尾，中智工程公司必须支付林侃工资。林侃副总经理职务至今都没有被解除，由于林侃是无过错受害方，中智工程公司必须继续全额支付林侃的原标准年薪工资。四、一审法院漏判两项证据确凿、虽已结账、尚未支付的费用。在订立用于“本次结算”的《关于林侃考核与结算有关事项的会办机要》的临时解决办法时，林侃发现有多笔已经办理了报销手续后应该直接用来归还林侃借款的还款，但在《借款明细》中没有记录，没有直接被用来归还林侃原来的借款，所以林侃才在《会办机要》中专门规定“如有误差经财务核对后调整”。后经中智工程公司财务等人核实共计10.70921万元未计入林侃还款清单，这部分款项至今没有退给林侃。《会办机要》和《工资结算申报表》都确认，“本次结算”扣下了结算额的10%共计4655.74元待遗留问题解决后支付，现在解决遗留问题应该退还现金，一审法院遗漏该项。五、关于加班费，林侃常年在外出差，报销的票据都在单位，这些票据足以证明加班，单位拒不提供应该承担不利后果，林侃应得的加班费为636015元。六、关于拖欠工资的25%的经济补偿金。林侃提起劳动仲裁的时间是2013年5月，当时的法律支持25%工资的经济补偿金。七、关于福利费，《关于员工补助标准和计发办法的通知》是用来规定各种补助必须发放、但不能直接用中智工程公司自己的钱来发，必须用部门的包干费结余来发。林侃应该享有的福利补助，按照《关于员工补助标准和计发办法的通知》规定必须在个人的30%包干费以外，由部门包干费的50%分配后的差额剩余部分来支付。八、关于解除劳动关系经济补偿金。关于劳动关系已解除不支付解除劳动关系经济补偿金适用法律不当。林侃以中智工程公司未及时足额支付劳动报酬、不结算费用、不缴纳社会保险、不提供劳动条件，符合应支付解除劳动关系经济补偿金的条件，中智工程公司应支付林侃解除劳动关系经济补偿金255096元。九、关于未休年休假工资。一审法院认定“林侃于2013年8月提起劳动仲裁，其未举证此前曾向中智工程公司主张过未休年休假工资，所以林侃2010年度及之前的未休年休假工资报酬的诉讼请求，已超过一年的仲裁期间，本院不予支持”，完全不符合事实。林侃曾多次申请仲裁，2013年5月29日才被首次立案，林侃首次申请仲裁时就提出了未休年休假工资主张。林侃自2010年发生纠纷后，一直在主张赔偿及未休年休假工资。林侃主张的是与薪酬相关的一切权利，这些权利连在一起不可单独分开。一审法院把举证“曾向中智工程公司主张过未休年休假工资”的责任推给林侃是违法的，未休年休假工资是特殊加班工资，出差和考勤记录都在中智工程公司，应由中智工程公司来举证。中智工程公司应支付林侃未休年休假工资共计448275元。

中智工程公司辩称：不同意林侃的上诉请求和事实理由。一、林侃要求中智工程公司支付工资和25%的经济补偿金是没有事实和法律依据的。中智工程公司不拖欠林侃基本工资和业务费用，即业务提成。林侃不是实行年薪制人员，与中智工程公司之间不存在年薪50万的约定，一审对此认定的是正确的。一审关于已发基本工资数额为165319.94元的认定是正确的。二、一审驳回林侃关于福利费的诉讼请求是正确的，请求二审维持。林侃属于实行包干考核的人员，根据规定林侃不属于午餐补助、通讯费补助、住勤和出差补助、异地工作补助的发放对象。三、林侃在公司系主动提出辞职，一审驳回其关于支付经济补偿金的诉讼是正确的。林侃因对公司不满，在2009年12月提交辞职报告，其在《告中智公司全体同仁书》中也提到其提交辞职的事实，林侃在从中智工程公司离职后即入职安慧博公司并工作至今。四、林侃关于年休假工资的诉求已经超过仲裁失效，中智工程公司不存在拖欠年假工资的事实。一审判决中中智工程公司向林侃支付2011年在公司工作一个月期限的年假，但林侃已在2009年12月离职，要求中智工程公司向其支付2011年1月期间的休假工资没有事实依据。五、林侃关于要求补缴养老和医疗保险的上诉请求不成立。该项上诉请求已经超出了一审诉讼请求范围。中智工程公司在林侃离职后还为其缴纳了一段时间的社保，不存在欠缴保险的事实。综上，请求二审依法驳回林侃的上诉。

中智工程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回林侃的全部诉讼请求，支持中智工程公司的全部诉讼请求；2.判令林侃承担本案诉讼费用。主要事实和理由：中智工程公司不存在欠付林侃工资的情形，一审法院判决中智工程公司向林侃支付44680.06元工资差额是错误的。一审判决关于林侃的离职时间认定是错误的。林侃2009年12月2日向中智工程公司辞职并实际离职，并非一审判决认定的2011年1月底。而且林侃2010年11月开始已经由其现在的工作单位缴纳社会保险，其不可能在中智工程公司出勤至2011年1月。中智工程公司虽然为林侃缴纳社会保险至2010年11月，但只是因为林侃未转出社保关系，中智工程公司出于好心没有停缴，不能因此认为林侃没有离职。一审判决关于工资数额认定有误。林侃每月工资6000元，应该在该金额中扣除社会保险个人缴纳部分及个人所得税。二、一审判决中智工程公司向林侃支付150万元业务提成没有事实和法律依据。一审法院根本没有查清林侃参与哪些项目、其有效合同回笼资金数额、市场开发费用等数据。中智工程公司已经提供充分证据证明已经将业务提成与林侃结算完毕，不存在欠付业务提成的事实。一审判决关于《会办机要》并非最终结算结果，尚有多处数据可调整，因此认为双方尚未结算完毕，并据此酌定中智工程公司向林侃支付150万元业务提成款是错误的。一审判决中智工程公司就林侃完成的项目回款情况承担举证责任是错误的。三、一审法院判决中智工程公司向林侃支付未休年休假工资是错误的。一审判决中智工程公司向林侃支付2011年在中智工程公司工作一个月期限的年休假，但林侃2009年12月已经离职，要求中智工程公司向其支付2011年1月期间的年休假工资没有事实依据。

林侃辩称：中智工程公司上诉没有事实依据，其提供的所谓辞职书上没有任何签字确认，是伪造的证据。在中智工程公司承认的整个上班期间，从没有给林侃缴纳过一分钱的社会保险。中智工程公司为林侃代缴的个人所得税直到2010年7月止，证明林侃没有辞职。中智工程公司通过给办公室加锁等手段阻止林侃进入公司，中智工程公司不为林侃缴纳社会保险后，林侃只好自己垫资找别的单位代缴。《中智公司关于确定审计范围的意见》已确认，林侃提出的48个项目都存在，全部是由中智工程公司来完成的，中智工程公司2013年6月9日在虚假的刑事案件询问笔录中，亲口承认还有二十多个项目因资金未回笼还未结算月430万元，其中应给林侃30%业务费。中智【2010】65、中智【2010】66等文件是李庆明盗用中智工程公司名义胡乱编造的。《会办机要》只是临时解决办法，对方上诉状中所说的《会办机要》是双方多次、慎重核对后形成的结算文件，完全不符合事实。

林侃向一审法院起诉请求：判令中智工程公司：1.支付2008年3月至2013年5月工资624万元及经济补偿金156万元；2.支付2008年3月至2013年5月福利费140160元；3.支付解除劳动合同经济补偿金224256元；4.支付2008年3月至2013年5月期间未休年休假工资301724.14元。诉讼过程中，林侃撤回上述第2、3项诉讼请求，后又增加诉讼请求，要求中智工程公司：1.支付2008年3月至2017年4月26日工资7320867.54元及25%的经济补偿金1830217元；2.支付2008年3月至2013年5月的福利费140160元；3.支付解除劳动关系经济补偿金255096元；4.支付2008年3月至2013年5月的未休78天年休假工资448275元。

中智工程公司向一审法院起诉请求：不支付林侃：1.2008年3月至2011年1月期间的工资差额69282元及拖欠该工资差额25%的经济补偿金17320.5元；2.2008年度至2011年度的未休年休假工资11034.48元。

一审法院认定事实：1.林侃于2008年3月入职中智工程公司，担任副总经理兼市场部部长职务，负责市场开发工作。林侃主张其于2005年8月入职江苏中智顾问有限公司，该公司与中智工程公司为关联公司，其2008年系被安排至中智工程公司工作的，其在中智工程公司的累计工作年限应从2005年起算。

2.中智工程公司提交了主题为“林侃辞职报告”的电子邮件及附件（显示日期为2009年12月2日）及主题为“林侃告中智全体同仁书”的电子邮件及附件（显示日期为2011年2月18日），主张林侃于2009年12月2日主动辞职并离职，并于2010年初入职中安慧博公司。林侃对电子邮件的真实性不予认可，认可其曾经发过“告中智全体同仁书”，否认曾提出过辞职，主张其于2010年12月为中智工程公司签订最后一个项目合同（重庆地铁六号线汇展中心支线项目），之后中智工程公司的法定代表人李庆明不再接受其所做的项目，2011年2月开始中智工程公司不允许其进入办公室，但其仍坚持完成之前项目的后续回款工作，一直为中智工程公司工作，至2017年4月26日（本案开庭日）其才被迫离职，解除原因为中智工程公司不支付其工资、不结算相关费用、不为其缴纳社会保险、不提供工作条件。林侃提交了其与中安慧博公司于2011年2月18日签订的《非全日制用工协议书》，主张其在中安慧博公司为临时工作。

在落款时间为2011年2月18日的“告中智全体同仁书”中，林侃称：因不满李庆明的所作所为，其分别于2009年8月24日和2009年12月2日两次书面提出辞职；2010年11月离开后，其还给了中智工程公司一个重庆地铁项目。在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第00233号民事判决中，认定林侃所发的“告中智全体同仁书”的有关内容侵害了李庆明的名誉权。

3.根据林侃提交的社保缴费记录，显示中智工程公司为林侃缴纳了2009年12月至2010年11月期间的社会保险，中安慧博公司为林侃缴纳了2010年12月至2011年7月期间的社会保险，北京中安质环技术评价中心有限公司为林侃缴纳了2011年8月至2013年10月期间的社会保险。

4.林侃主张中智工程公司与其约定年薪50万元，在2008年3月至2010年7月期间该公司以生活费名义仅发放了140718元，未支付剩余部分的年薪。为证明其实行年薪制，林侃提交了《员工固定报酬核定通知单》、《2009年中智公司目标管理责任考核思路》。《员工固定报酬核定通知单》上记载：“财务室：林侃同志实行年薪制，请从2009年2月1日起，在每月发放工资时，按下列标准预发其薪酬：￥6000元/月……附林侃同志简况：1、加入本公司起始时间：2006年10月……”。《2009年中智公司目标管理责任考核思路》中记载：“5、目标考核办法……（2）、副总经理（兼市场部长）目标考核办法：副总经理（兼市场部长）实行年薪制，年薪与年度营销目标挂钩考核。根据目标完成情况上下浮动。完成年度营销目标的，发年薪50万元。超额完成年度目标的，按超额部分1.25%提取奖励；未完成年度目标的，年薪按未完成部分1.25%下浮……（5）市场开发人员（含大丰、东台窗口）目标考核办法：市场开发人员年度目标由目标负责人确定，但不得低于年工资基数的20倍。原则上实行费用总包干：不发放工资人员按合同核算基数40%提取包干费用；发放工资人员按合同核算基数30%提取包干费用。超支自理，节约归己。未完成年度目标的，包干费用按合同核算基数下浮5个百分点……”。中智工程公司称《员工固定报酬核定通知单》仅是为了明确林侃每月底薪数额而制作的，主张因公司与林侃没有就年薪测算（合同收入目标值和考核奖惩办法）达成一致，因此林侃事实上没有实行年薪制，林侃实际上是按照底薪（每月6000元）+提取业务费用的方式计算收入。

林侃在2012年11月12日向中智工程公司提交的《关于林侃与中智之间所有账目的结算办法》中写明“中智规定林侃实行的是年薪制，这期间讲过年薪为30万元、50万元、100万元等多个方案，必须协商确定一个合理的年薪标准……”。在“告中智全体同仁书”中，林侃称“08年我刚到北京时，李庆明告诉我，给我的的年薪是30万元，平时先暂时按每月5000-6000元领取生活费，但现在只承认给我的工资是每月5000-6000元，并且正常不能按时拿到，2009年全年只拿到两个月的工资，其它是年终补发的；2010年我只拿到了4个月工资，其它就不认账了”。

5.2010年11月8日，中智工程公司向林侃发出了《关于督促林侃做好项目应收账款和投标保证金回笼、归还借款等工作的通知》（中智[2010]65号文件，以下简称中智65号文），称鉴于林侃已经辞职，要求其做好通知中相关工作，并在2010年11月15日前将办公室、宿舍腾出，向公司办理移交。

同日，中智工程公司亦印发了《关于林侃考核与结算有关事项的处理意见》（中智[2010]66号文件，以下简称中智66号文），对林侃的工作业绩情况进行梳理并明确处理意见，该文件的附件包括2008年3月1日至2010年10月30日期间林侃工作业绩考核结果一览表、业务收入明细账、报销费用明细及经甄别剔除的费用明细账（包括报销费用明细、借款明细及保证金明细）；业务收入明细账中对林侃各月及累计至2010年10月的项目名称、合同额、有效合同额（合同额扣除评审费和6%开票税后的数额）、资金回笼额及已回笼资金有效合同额均有明确记载。中智66号文业务收入明细账中记载的最后一个项目名称为甘南地区供气工程，合同签订日期为2010年10月9日；合同额总计为792.5万元，回笼资金的有效合同额为3192504.70元；报销费用明细显示累计报销费用数额为895270.05元；借款明细显示累计借款余额为415924元;工资支付总额显示为165319.94元。

2010年11月14日，双方签署了《关于林侃考核与结算有关事项的会办纪要》（以下简称《会办纪要》），主要内容为：2010年11月13-14日，公司在北京召开会办会，就林侃对中智（2010）65号文、中智（2010）66号文有关问题提出的异议，进行了专题会办，会办会由刘志华副董事长主持，李庆明、孙国强、林侃、赵朋（法律顾问）出席，形成会办意见如下：一、考核与结算数据以中智（2010）65号文、中智（2010）66号文为准，个别数据如有出入经公司财务核对后予以调整。二、关于市场开发费用：1、财务数据显示用于市场开发总费用为895270.05元。2、林侃认为应从中剔除40万元整。3、公司同意对市场开发总费用中的2008年费用约为9万元、评审等费用约10万元和发改委关系交接约11万元三项费用核实后确认。4、公司未确认应剔除市场开发费用具体数额前，暂按剔除40万元市场开发费用测算业务费（即暂按495270.05元计算费用）。5、如上述剔除费用中涉及评审费、协调费的，调整相应的有效合同额。三、关于个人借款：1、财务数据显示个人借款为415924.00元。2、如有误差经财务核对后调整。四、关于结算比例：1、本次结算按目前有效合同回笼资金额的30%计算。即：有效合同回笼资金总额×30%-市场开发总费用-个人借款余额=业务费用。五、关于兑现：经计算应支付的业务费用，先按90%支付，预留10%待遗留问题解决后支付。六、遗留问题的处理：本次会办未能解决的问题，如往来欠款、正在执行中项目的协调和资金回笼、无合同项目的资金回笼等问题，等下一步会办解决。根据《会办纪要》，中智工程公司于2010年11月15日制作而成了《林侃2008.3-2010.10项目工资结算申报表（市场开发）》，显示中智工程公司应向林侃支付业务费用46557.36元，预支付41901.62元。林侃主张尚余4655.736元未支付。

林侃主张上述《会办纪要》中确认的其个人借款存在误差，未将已还的总额为107092.1元款项计算在内，要求中智工程公司向其支付。为此，林侃提交了2012年10月25日制作的“未计入林侃还款的还款清单”及相关还款收据，林侃主张还款清单上记载的“根据中智（2010）66号文件中2008-2010年借款明细表，2009.9.25报销冲账69213.1（元）和2010.3.22山西太钢保证金退款10000元，未列入表中。另外，2011年3月19日报销冲账20879元，未在表中反映”的内容为中智工程公司的财务人员孙芳于2012年10月26日手写并签名。

6.林侃主张中智工程公司除应向其支付年薪差额外，还欠付其业务包干费用（提成，或称市场开发费）。林侃主张其在职期间完成48个项目，合同总金额为1241.43万元，扣除已结算提成的金额319.25047万元，未结算项目合同金额为922.1796万元，按照合同额30%计算，中智工程公司尚欠付其提成款276.65388万元。中智工程公司主张已与林侃结算完毕全部款项，认可林侃所主张的其中15个项目在2010年10月后又回款377万元，但认为该回款是其他业务人员跟进的结果，与林侃无关；还有10个项目已回款134.26万元，但此10个项目非林侃承揽，与其无关。

林侃在前述《关于林侃与中智之间所有账目的结算办法》中称：未发其生活费期间，直接签订的9个项目，共233万元，必须按上次会办时承诺的40%结算市场开发费；中石油有3个项目，协商金额约为183万元，这些项目是因为中智故意不结账拖延下来，如能收回，必须按40%结算市场开发费；审核项目5个，纯利10.93万元，其市场开发费按30%进行结算；合作项目3个，合同总额46万元，其市场开发费按10%进行结算；鄂尔多斯宏得化工有限责任公司项目100万元，市场开发费按20%结算；等等。

林侃提交了2013年6月9日公安机关对中智工程公司法定代表人李庆明的询问笔录，李庆明在笔录中称“林侃在中智公司离职前开发的项目，公司于2010年11月15日之前已与林侃结清了，其中也包括薪酬，通过双方签署的会办纪要确认的。其余还有二十余个项目因资金未回笼还未结算，约430万元，如资金回笼，应付给他30%业务费”。

本案审理中，林侃和中智工程公司都曾提出过账目审计的申请，经一审法院委托审计机构后，双方均拒绝交纳审计费，导致审计工作无法进行。

7.林侃主张其第2项请求所称的福利费是指中智工程公司应当支付的误餐补助（10元/天）、异地工作补助（50元/天）及通讯费用补助（400元/月）。中智工程公司制定有《关于员工补助标准和计发办法的通知》（中智[2009]21号文件），其中规定：实行年薪制的人员、实行费用业务包干考核的人员，其本人及其所辖部门全部人员的误餐补助、通讯费用补助、住勤和出差补助、异地工作补助等纳入其包干费用核算。中智工程公司主张依据该规定，林侃作为实行费用业务包干考核的人员，其误餐补助、异地工作补助及通讯费用补助均纳入包干费用核算而非另行支付。

8.林侃主张其1979年已参加工作，累计工龄已超过20年，每年应享有15天年假，其在中智工程公司工作期间从未休过年假。中智工程公司未说明林侃年休假的情况。林侃提交了《工作证》、专业技术资格评审申报表等材料以证明其工龄情况。

另查明，2013年8月22日，林侃就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求中智工程公司：1.支付其2008年3月至2013年5月工资624万元（包括年薪2484000元、市场开发费3119760元及加班工资636015元）并支付拖欠工资的经济补偿金156万元）；2.支付其2008年3月至2013年5月福利费140160元；3.支付其解除劳动合同补偿金224256元；4.支付其2008年3月至2013年5月期间共78天未休年假补偿工资301724.14元；5.为其补缴2008年3月至2013年5月期间欠缴的养老保险和医疗保险。2014年5月15日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2013]第10843号裁决书，裁决：1.中智工程公司支付林侃2008年3月至2011年1月期间的工资差额69282元及拖欠该工资差额的25%经济补偿金17320.5元；2.中智工程公司支付林侃2008年度至2011年度的未休年休假工资11034.48元；3.驳回林侃的其他仲裁请求。林侃和中智工程公司均不服，诉至一审法院。

一审法院认为，中智工程公司主张林侃于2009年12月提出辞职并与该公司解除劳动关系，但从该公司2010年仍然支付林侃工资，并为林侃缴纳社会保险至2010年11月等事实来看，显然林侃并未于2009年12月即时离职，此后其仍为中智工程公司提供了一段时间的劳动。从林侃所发的“告中智全体同仁书”中的相关内容可以看出，双方劳动关系的解除原因系基于林侃对李庆明的不满而主动提出的辞职，中智工程公司在中智65号文中也对林侃提出辞职的事实予以了确认，但双方终止劳动关系的具体时间并未以书面形式予以确认，对此中智工程公司作为用人单位负有责任。结合林侃在“告中智全体同仁书”中关于其于“2010年11月离开”、主张于2010年12月完成了最后一个合同项目、2011年2月不再进入中智工程公司办公室及开始为中安慧博公司提供劳动等陈述内容，朝阳仲裁委认定林侃的最后出勤时间至2011年1月底，并无不妥，一审法院不持异议，故此认定双方之间的劳动关系亦于此时终止。林侃主张与中智工程公司的劳动关系持续至2017年4月26日，并要求支付其被迫解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

虽然《员工固定报酬核定通知单》中记载“林侃同志实行年薪制”，但未体现年薪数额及具体实行和支付办法。从林侃离职后所撰写的《关于林侃与中智之间所有账目的结算办法》中关于年薪的相关陈述内容，也可以看出其与中智工程公司就年薪标准从未达成一致。《2009年中智公司目标管理责任制考核思路》中规定实行年薪制的副总经理的年薪需与年度营销目标挂钩，但林侃未能举证或说明中智工程公司曾与其达成过年度营销目标，表明其并不具备实行年薪制的条件；且该考核思路中将年薪制和市场开发提取包干费用并列规定，也可见两种薪酬方式只能择其一，否则员工获取双份薪酬也是不合逻辑的。从中智66号文中所列林侃的工作业绩数据及《会办纪要》中的相关内容来看，双方均认可并实际执行的薪酬支付方案即是每月支付林侃基本工资6000元，另按业绩结算提取业务费用（提成）。因此，林侃要求支付其年薪差额工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。但中智工程公司已支付林侃2008年3月至2011年1月期间的月基本工资总额低于双方约定标准，该公司应补发林侃基本工资差额44680.06元（6000元*35个月-165319.94元）。

在2010年11月的《会办纪要》中，双方明确以下内容：考核与结算数据如有出入经公司财务核对后予以调整；个人借款如有误差经财务核对后调整；经计算应支付的业务费用，预留10%待遗留问题解决后支付；本次未能解决的问题，如往来欠款、正在执行中项目的协调和资金回笼、无合同项目的资金回笼等问题，等下一步会办解决。由此可见，此纪要非最终结算结果，尚有多处数据可调整，也载明林侃可获取的业务费用未全部处理解决。因此，对中智工程公司关于已结算并全部支付完毕林侃提成工资的主张，一审法院不予采信。从《会办纪要》确认的结算原则来看，就业务费用的计算，需要双方确认业绩数据、有效合同回笼资金数额、具体结算比例等事项，在未能对中智工程公司的相关账目进行审计的情况下，一审法院无法查明相关数据，对具体结算比例双方也存在争议，对此中智工程公司负有主导责任，在其举证不能的情况下，应承担不利后果。从中智工程公司认可在林侃离职后确实回笼了大量项目款项的事实来看，林侃要求该公司支付其离职后未结算的业务费用（提成）的主张，确有依据，一审法院予以支持。但林侃主张的数额过高，一审法院将综合考虑林侃主张数额的合理性、中智工程公司认可的回款总额、合理的结算比例、已结算业务费用的可调整数额、已结算未支付业务费用数额等因素，酌定中智工程公司应支付林侃的剩余提成工资数额。

林侃要求支付其上述工资25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

依据中智工程公司《关于员工补助标准和计发办法的通知》中关于实行年薪制的人员、实行业务包干考核的人员，其本人及其所辖部门全部人员的误餐补助、通讯费用补助及异地工作补助纳入其包干费用核算的规定，林侃要求支付其工作期间的上述福利费（各项补助）140160元，缺乏依据，一审法院不予支持。

职工连续工作满12个月以上的，享受年休假；职工累计工作已满20年的，年休假15天。本案中，林侃提交了其累计工龄超过20年的相关材料，中智工程公司未提供反证，故对林侃关于其每年可享受年休假15天的主张，一审法院予以采信。中智工程公司未举证曾安排林侃休年假，应支付林侃未休年假工资。林侃于2013年8月提起劳动仲裁，其未举证此前曾向中智工程公司主张过未休年假工资，故其2010年度及之前年度的未休年假工资报酬的诉讼请求，已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。2011年度林侃在中智工程公司工作了1个月，经折算，其应享受年休假1天，故中智工程公司应支付林侃2011年度未休年休假工资报酬551.72元（6000元/21.75天*1天*200%）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、中智国际工程技术（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付林侃基本工资差额44680.06元；二、中智国际工程技术（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付林侃业务提成150万元；三、中智国际工程技术（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付林侃未休年假工资551.72元；四、驳回林侃的其他诉讼请求；五、驳回中智国际工程技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。结合双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、林侃与中智工程公司之间劳动关系的存续期间及劳动关系的解除原因；二、林侃在职期间的薪酬方式及欠付工资问题；三、中智工程公司还应否向林侃支付提成工资及福利费。

关于争议焦点一。中智工程公司主张林侃于2009年12月提出辞职并与其解除劳动关系，林侃主张双方之间的劳动关系一直持续到2017年4月26日。对此，本院认为，从生效判决认定的事实来看，林侃曾以电子邮件方式向中智工程公司员工发送《告中智全体同仁书》，其中明确双方劳动关系的解除系因林侃对李庆明的不满而主动提出的辞职，中智65号文中对此亦有印证，但双方解除劳动关系的时间未以书面形式进行明确，一审法院结合林侃在《告中智全体同仁书》中关于其于“2010年11月离开”、主张于2010年12月完成了最后一个合同项目、2011年2月不再进入中智工程公司办公室及开始为中安慧博公司提供劳动等陈述内容，认定双方劳动关系于2011年1月底终止并无不当，本院予以确认。中智工程公司、林侃关于双方之间劳动关系的存续期间的主张均不能成立，其此项上诉意见本院不予采纳。由于已认定林侃系主动提出辞职且双方劳动关系存续至2011年1月底，故本院对林侃要求支付被迫解除劳动关系经济补偿金的上诉请求不予支持。

关于争议焦点二。林侃主张其薪酬方式为年薪制并按业绩结算提成，中智工程公司则主张林侃适用基本工资加提成的薪酬方式。对此，本院认为，首先，虽然《员工固定报酬核定通知单》中载明林侃实行年薪制，但未明确具体的年薪数额及支付办法，仅载明按照6000元/月预发其薪酬，亦无证据证明双方曾就林侃的年薪数额及支付办法达成一致；其次，林侃在2012年11月12日向中智工程公司提交的《关于林侃与中智之间所有账目的结算办法》中还在陈述“必须协议确定一个合理的年薪标准”，即此时双方仍未就林侃年薪数额达成一致；再次，《2009年中智公司目标管理责任制考核思路》中规定实行年薪制的副总经理的年薪需与年度营销目标挂钩，但林侃未能举证或说明中智工程公司曾与其达成过年度营销目标，表明其并不具备实行年薪制的条件；最后，根据《2009年中智公司目标管理责任制考核思路》中将年薪制和市场开发提取包干费用并列规定，可见两种薪酬方式只能择其一，林侃亦未举证中智工程公司存在两种薪酬方式同时适用的相关证据。故结合中智66号文中所列林侃的工作业绩数据及《会办机要》中的相关内容，一审法院认定林侃实际执行每月支付基本工资6000元加按业绩结算提取业务费用（提成）的薪酬方式有事实依据，本院对此不持异议。对于林侃要求支付其年薪差额工资的上诉请求，本院亦难以支持。结合林侃提交中智66号文及林侃工作业绩考核结果一看表的内容，中智工程公司已支付林侃2008年3月至2011年1月期间的月基本工资总额低于月6000元的标准，中智工程公司应就该差额部分向林侃支付，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三。根据双方于2010年11月14日签署的《会办纪要》中遗留问题的处理部分载明，本次会办未能解决的问题，如往来欠款、正在执行中项目的协调和资金回笼、无合同项目的资金回笼等问题，等下一步会办解决。可见该《会办纪要》并非双方就业务费用（提成）的最终结算结果，且中智工程公司认可在林侃离职后回笼了大量项目款项的事实，故林侃要求支付其未结算的业务费用（提成）的主张，依法应予支持。对于应予支付业务费用（提成）的数额问题，一审曾根据当事人的申请对此进行审计，但因中智工程公司撤回审计申请及林侃未交纳审计费用而未能进行审计，基于此，一审法院综合考虑林侃主张数额的合理性、中智工程公司认可的回款总额、合理的结算比例、已结算业务费用的可调整数额、已结算未支付业务费用数额等因素，酌情确定中智工程公司应支付林侃的剩余提成工资数额并无不当。关于林侃主张的多扣10.7092万元及拖欠的10%未支付部分，其在一审中将该数额列入其业务费用（提成）内，其中借款部分虽有财务核对但未经双方正式达成一致予以调整，且该两部分费用一审法院在确定林侃剩余提成工资数额时已经将其酌情考虑在内，故本院对其此项上诉意见难以支持。关于林侃主张的福利费，根据中智工程公司《关于员工补助标准和计发办法的通知》中规定的内容，误餐补助、通讯费用补助及异地工作补助等福利费均已纳入其包干费用核算，故林侃的此项主张没有事实依据，本院亦难以支持。

另外，关于林侃主张的未休年休假工资部分。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林侃于2013年8月申请仲裁，其并未举证证明此前曾向中智工程公司主张过未休年休假工资，故其关于2010年度及之前年度的未休年休假工资的诉讼请求，已经超过法律规定的仲裁时效期间，本院亦难以支持。一审法院对于林侃2011年度工作时间进行折算并确定的未休年休假工资数额正确，本院对此予以确认。关于林侃主张的补缴保险问题，超出一审诉讼请求，且该项诉求不属劳动争议受案范围，本院不予处理。关于林侃要求支付工资部分25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。

关于林侃要求确认双方自2017年4月26日起解除劳动关系的诉讼请求未经仲裁前置程序，本院对此不予处理。关于加班费，因林侃未就其主张的加班情况提交充分的证据予以证明，一审法院对此未予支持，本院不持异议。

综上所述，林侃与中智工程公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由中智国际工程技术（北京）有限公司、林侃各负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张清波

代理审判员　　张海洋

代理审判员　　付　哲

二〇一七年十一月二十七日

法官　助理　　苗振跃

书　记　员　　高明晓