义乌市恒泰市政工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终829号 上诉人（原审被告）：义乌市恒泰市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道环城南路H500号二楼，统一社会信用代码：91330782749043475J。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**如，浙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江越越律师事务所律师。 上诉人义乌市恒泰市政工程有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、恒泰公司与***签订的《承包经营合同》已经解除，一审以该合同作为判决依据，不符合事实。***在一审庭审时自认在2014年10月8日就被恒泰公司收回承包经营权。一审的两位证人都是实际参与人，知悉案件事实，其证言与***的自认吻合，与实际的付款凭证也吻合，一审对上述证言不予采信，变相要求恒泰公司对对方的自认承担举证责任，不符合法律的规定。***未按约完成业绩、达到升资质的标准以及承担公司员工工资、房租等，恒泰公司按《承包经营合同》本就有权收回经营权。二、为解决矛盾，恒泰公司与***经协商，双方一致同意按工程款的7%支付，恒泰公司已按约付清，有证人证言以及***签字的付款凭证为证，付款凭证显示自2015年12月14日起就按7%支付，一审判决认定变更付款比例没有依据错误。三、退一步说，就算要按工程款的8.4%支付，但是***也应该按照《承包经营合同》承担承包期内的员工工资、房租、水电费以及违约责任，而一审判决无视《承包经营合同》约定，忽视***应承担的费用和义务，该判决错误，也显失公平。四、本案诉讼时效己过，一审判决仅以工程决算为依据认定诉讼时效未过错误。***自认2014年10月8日被恒泰公司收回承包经营权，就应该知道自己权利受到侵害，自次日起计算诉讼时效，显然本案已过诉讼时效。***一审庭审时陈述每笔工程款到位后支付，工程款是否到位他都会去核实，恒泰公司也确实在工程款到位后支付款项，***也一直无异议，现***即使提出异议，部分诉讼时效已过。 ***答辩称，一、一审判决符合事实，有法律依据。一审判决已经认定虽恒泰公司收回实际经营权利，但***一直未同意，且恒泰公司的行为阻却***履行合同权利和义务的能力，应承担违约责任。二、***一直按照合同约定承担建造师工资的合同义务，至于恒泰公司其他员工的工资或者房租，不是***的义务，其无须支付，上述费用实际已经包括在***交给恒泰公司的管理费中。三、关于诉讼时效问题，一审判决认定正确。诉讼时效是从***的实际权益受到侵害后开始计算。涉案工程的结算于2016年11月6日出结算报告，实际上***知道该报告的时间远晚于该时间。不管从那个时间点看，本案诉讼时效均未超过。 ***向一审法院起诉请求：判令恒泰公司支付***工程款729022.5元及利息损失（自起诉之日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。庭审过程中，***变更诉讼请求：判令恒泰公司支付***工程款251905元及利息损失（自起诉之日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。 一审法院认定，2013年3月12日，恒泰公司作为甲方与***作为乙方签订《承包经营合同》一份，载明：承包范围为乙方承包经营恒泰公司所承包的所有工程（甲方自行协商洽谈的工程不包括在内）。承包期限自2013年3月12日至2016年3月11日止，承包期内乙方每年的工程款不应低于肆佰万元，否则甲方有权收回经营权。承包期满乙方优先续包，如乙方不续包，乙方提供的各类证照甲方在一年内逐步退还给乙方。乙方承担的责任：1、承包期间乙方承担建造师的工资，乙方需在签订合同之日上交公司已支付的建造师工资。2、承担甲方在履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的权利和义务过程中发生的一切经济法律责任。甲方为履行施工合同需要而向建设单位所做的各项承诺的责任，乙方也必须承担。3、承包期间对外发生的一切债务，乙方以甲方或项目部的名义对外出具经济结算凭据及实施与签订合同有关的事务。4、整个工程施工开支由乙方承担，实行包工包料，自负盈亏。工程中标后，工程款结算时，甲方按工程决算总价的10.6%收取管理费及税金（在支付每笔工程款中按比例扣入）。¨¨合同还约定了其他一些权利义务。2014年，***以恒泰公司名义中标取得义乌市江东街大湖头村旧村改造市政配套工程。同年10月份，恒泰公司以***未完成承包合同约定的升资质业绩标准和技术人员标准为由，准备与***协商解除双方的承包经营合同并变更***承包收入比例，但双方未有形成书面解除及变更协议。2014年11月3日，恒泰公司作为甲方与**班组作为乙方签订《项目工程承包协议》一份，载明：甲方同意将江东街道大湖头旧村改造市政配套工程按包工包料形式承包给**班组承建，由乙方全权进行组织施工。工程款必须汇入公司财务科，财务科收到工程款，扣除相关费用，由乙方提供该工程人工工资表、材料的统一发票等资料，且无质量、安全事故的情况下，10天内到达乙方指定的账户。工程管理费及税金合计19%（在支付每笔工程款中按比例扣入）。合同还约定其他一些权利义务。***及**作为乙方代表在落款处签名捺印。工程施工过程中，恒泰公司按照建设方支付的工程进度款陆续付给***工程款共计1259512元。2016年11月16日，浙江科佳工程咨询有限公司受义乌市江东街道办事处委托，做出义乌市江东街道大湖头村旧村改造市政配套工程《工程造价咨询报告书》，其审核结论为该工程送审造价18150117元，审定造价17993060元。 一审法院认为，恒泰公司、***间的承包经营合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定“承包期内乙方（***）每年的工程款不应低于肆佰万元，否则甲方（恒泰公司）有权收回经营权”，只是约定了合同解除成就条件，但合同的实际解除和变更还应当由双方协商一致并形成书面协议；违约方不同意解除合同时，另一方也可以提起诉讼解除。恒泰公司虽然有过解除并变更给付工程款比例的意思表示，但恒泰公司提供的证据不足以证明双方已达成合同解除及变更给付比例的合意，为此，应由恒泰公司承担举证不能的法律责任。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，***要求恒泰公司按照合同约定以工程决算总价的8.4%给付工程款，有事实根据和法律依据，依法应予支持。扣除恒泰公司已实际给付的1259512元，尚欠251905元应当给付。恒泰公司未及时给付，已构成违约，***要求从起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%利率计付利息，依法应予支持。既然合同约定以工程决算总价计算给付比例，而工程决算于2016年11月16日才做出，为此，***的诉请未过诉讼时效。恒泰公司认为***诉请已过诉讼时效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：义乌市恒泰市政工程有限公司于判决生效后五日内支付给***工程款251905元及利息损失（自2019年10月9日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5545元，由原告***负担3005元，**乌市恒泰市政工程有限公司负担2540元。 二审中，恒泰公司向本院提交下列证据：房屋租赁合同2份、付款凭证2份、管理人员工资及公司社保费用1份，共同证明恒泰公司经营管理所支出的费用。 ***质证认为，对上述证据的真实性不清楚，对证明目的无异议，对关联性有异议。水电费是***交至2014年10月，后因恒泰公司将经营权收回，之后没有出过任何费用，对恒泰公司情况不清楚。上述费用本应由恒泰公司承担，合同也无其他约定。***只使用了恒泰公司一小部分，租赁费用及其他管理费用由***承担没有依据，也不符合实际使用情况。上述证据与本案无关。 本院认证认为，***对证据的真实性有异议，鉴于恒泰公司自认公司经营权已经被收回，无法确定上述费用应由***承担，本院对其证明力不予确认。 ***未向本院提交证据。 本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：涉案《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。双方当事人一致认可恒泰公司于2014年10月收回经营权，恒泰公司主张因***未按约定完成工程款任务及未达到升级资质的业绩，***对此有异议。经查，涉案工程价款远超合同约定“每年的工程款不应低于肆百万元”，且合同约定升资质时间为2014年底，恒泰公司以此认定***违约并主张涉案合同已经解除，缺乏事实和法律依据。恒泰公司主张涉案合同已于2014年10月8日解除，与查明事实不符，本院不予支持。根据合同约定恒泰公司应按涉案工程款8.4%支付***款项，恒泰公司主张双方协商一致修改为按7%支付，但未能提供书面协议，***对此亦不予认可。恒泰公司一审中申请出庭作证的证人**、**系其工作人员，存在利害关系，一审法院未采信该证人证言，符合法律规定。恒泰公司相关上诉意见，依据不足，本院不予支持。恒泰公司违约收回经营权，现又依据合同要求***履行承包期内的合同义务，有违公平原则，本院不予支持。涉案《承包经营合同》未明确约定付款时间，***主张以工程结算后开始计算诉讼时效，符合法律规定。 综上，上诉人恒泰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5078元，由上诉人义乌市恒泰市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　盛　伟 二〇二〇年五月十三日 代书记员　罗　婧