*国民与义乌市恒泰市政工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2019）浙0782民初20238号

原告***，男，1975年1月25日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人***,浙江越越律师事务所执业律师。

被告义乌市恒泰市政工程有限公司，住所地：义乌市江东街道环城南路H500号二楼。

法定代表人***。

委托诉讼代理人***、***,浙江红太阳律师事务所执业律师。

原告***为与被告义乌市恒泰市政工程有限公司合同纠纷一案，于2019年10月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员***于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告义乌市恒泰市政工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年3月12日，原、被告签订《承包经营合同》，约定：原告承包经营被告所承包的所有工程，期限自2013年3月12日至2016年3月11日；整个工程施工开支由原告承担，实行包工包料，自负盈亏，工程款结算时，被告按工程决算总价的10.6收取管理费及税金（在支付每笔工程款中按比例扣入）；被告收到建设单位支付的工程进度款扣取相关款项及时支付给原告；同时合同约定了其他内容。2014年10月份，原告以被告的名义投标取得义乌市江东街道大湖头村民委员会旧村改造市政配套工程，并签订了《合同协议书》，约定合同价为18445816元，该合同价格为固定总价。现该工程早已完工，但被告并未按照双方的约定将剩余款项支付给原告，侵害了原告的合法权益。因此，特诉至法院，请求：判令被告支付原告工程款729022.5元及利息损失（自起诉之日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。庭审过程中，原告变更诉讼请求：判令被告支付原告工程款251905元及利息损失（自起诉之日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。

被告义乌市恒泰市政工程有限公司辩称，本案所涉工程是由吴某以内部经济责任制承包施工的，并不是由本案原告施工完成。本案所涉工程合同价是诉状当中的合同价，但是工程的最终审定价是17993060元。原、被告签订过承包经营合同是事实，但是原告违约没有支付承包期间员工的工资，也没有达到在2014年年底升资质的要求和标准，所以在本案工程中标后，原被告一直在协商合同的变更事宜，到2015年12月14日双方协商一致，协商结果是原告收取工程造价的7%，被告收取12%，解除双方签订的承包合同。协议达成的当日，被告就已经按照协商达成的约定按工程款的7%全部补足支付给了原告，之后在每笔工程款到账后均按7%支付给原告，现已经全部支付清。所以被告不需要支付原告任何款项，请求驳回原告的诉讼请求。本案就算被告没有按约定比例付清原告款项，到本案起诉时已经超过了诉讼时效。综上，被告认为原被告虽然签订了承包经营合同，但是之后已经协商变更解除，被告已经按变更后的约定履行义务，不欠原告任何款项，且原告的起诉已经超过诉讼时效，综上，请求驳回原告的诉请。

原告提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，承包经营合同1份，证明原被告签订了承包经营公司的事实。证据2，合同协议书复印件1份（原件在被告处），证明原告以被告的名义承包了本案所涉工程的事实。被告对上述证据质证如下：证据1，三性无异议，但不能达到原告的证明目的，恰恰能证明原告存在违约行为，该合同在2014年的时候已经变更解除。在承包经营合同第二条明确约定每年工程款不低于400万元，否则有权收回经营权，原告没有做到。协议第三条原告保证在2014年年底升资质的业绩标准和技术人员标准，但是原告没在2014年年底达到升资质的这些要求，导致被告无法升资质。合同第四条第四款规定，签订后员工的工资、水电费应由原告承担，但是原告均未承担，综上，原告在承包经营过程中存在诸多问题，本案所涉工程中标后为了更好地向建设方负责，一直与原告协商变更该份合同，原告也同意先由恒泰公司的反聘用人员吴某进行内部承包，后续协商变更事宜，所以原告凭该份合同无法达到其证明目的。证据2，三性均无异议。但是该工程并不是由原告实际施工完成，而是由被告施工完成。本院对上述证据认证如下：证据1、2，真实性均予以确认，可以作为认定案件事实的依据。

被告提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，项目工程承包协议书1份，证明涉案工程由吴某以内部经济责任形式施工，并不是原告施工完成。证据2，工程造价咨询报告书1份，证明涉案工程的工程审定价。证据3，付款凭证（吴某）9页，证明被告已经把工程款支付吴某。证据4，支付凭证（***）7页，证明被告支付原告7%工程款，原被告之间已经结清。证据5，证人徐某、吴某的证词，证明原、被告已于2014年12月14日解除了承包经营合同并变更了工程款给付比例。原告对上述证据质证如下：证据1，真实性无异议，从承包协议乙方代表来看，原告也是作为内部承包一方的身份出现，印证了原告提交证据的内容。对证明目的有异议，如果工程全部是由吴某施工完成的，而没有原告实际参与，被告就不可能支付7%的工程款给原告。证据2，真实性没有异议，但被告没有告诉过原告，起诉才知道，原告也一直要求被告提供进行清算，但是被告一直未提供。且从报告日期2016年11月6日可以看出原告的诉讼时效并未过期。证据3，真实性不清楚，是被告与吴某之间的往来。证据4，真实性无异议，原告确实收到了7%的工程款项。证据5，两位证人本身是被告公司员工，且证言相互矛盾，不能达到被告的证明目的。本院对上述证据认证如下：证据1、2、3、4，真实性均予以确认，均可以作为认定案件事实的依据。证据5，两位证人本身是被告公司员工，不能证明承包经营合同已经解除且变更了工程给付比例。

经审理查明，2013年3月12日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《承包经营合同》一份，载明：承包范围为乙方承包经营义乌市恒泰市政工程有限公司所承包的所有工程（甲方自行协商恰谈的工程不包括在内）。承包期限自2013年3月12日至2016年3月11日止，承包期内乙方每年的工程款不应低于肆佰万元，否则甲方有权收回经营权。承包期满乙方优先续包，如乙方不续包，乙方提供的各类证照甲方在一年内逐步退还给乙方。乙方承担的责任：1、承包期间乙方承担建造师的工资，乙方需在签定合同之日上交公司已支付的建造师工资。2、承担甲方在履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的权利和义务过程中发生的一切经济法律责任。甲方为履行施工合同需要而向建设单位所作的各项承诺的责任，乙方也必须承担。3、承包期间对外发生的一切债务，乙方以甲方或项目部的名义对外出具经济结算凭据及实施与签订合同有关的事务。4、整个工程施工开支由乙方承担，实行包工包料，自负盈亏。工程中标后，工程款结算时，甲方按工程决算总价的10.6%收取管理费及税金（在支付每笔工程款中按比例扣入）。¨¨合同还约定了其他一些权利义务。2014年，原告以被告名义中标取得义乌市江东街大湖头村旧村改造市政配套工程。同年10月份，被告以原告未完成承包合同约定的升资质业绩标准和技术人员标准为由，准备与原告协商解除双方的承包经营合同并变更原告承包收入比例，但双方未有形成书面解除及变更协议。2014年11月3日，被告作为甲方与吴某班组作为乙方签订《项目工程承包协议》一份，载明：甲方同意将江东街道大湖头旧村改造市政配套工程按包工包料形式承包给吴某班组承建，由乙方全权进行组织施工。工程款必须汇入公司财务科，财务科收到工程款，扣除相关费用，由乙方提供该工程人工工资表、材料的统一发票等资料，且无质量、安全事故的情况下，10天内到达乙方指定的帐户。工程管理费及税金合计19%（在支付每笔工程款中按比例扣入）。合同还约定其他一些权利义务。本案原告及吴某作为乙方代表在落款处签名捺印。工程施工过程中，被告按照建设方支付的工程进度款陆续付给原告工程款共计1259512元。2016年11月16日，浙江科佳工程咨询有限公司受义乌市江东街道办事处委托，作出义乌市江东街道大湖头村旧村改造市政配套工程《工程造价咨询报告书》，其审核结论为该工程送审造价18150117元，审定造价17993060元。

本院认为，原、被告间的承包经营合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定“承包期内乙方每年的工程款不应低于肆佰万元，否则甲方有权收回经营权”，只是约定了合同解除成就条件，但合同的实际解除和变更还应当由双方协商一致并形成书面协议；违约方不同意解除合同时，另一方也可以提起诉讼解除。本案被告虽然有过解除并变更给付工程款比例的意思表示，但被告提供的证据不足以证明双方已达成合同解除及变更给付比例的合意，为此，应由被告承担举证不能的法律责任。原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告要求被告按照合同约定以工程决算总价的8.4%给付工程款，有事实根据和法律依据，依法应予支持。扣除被告已实际给付的1259512元，尚欠251905元应当给付。被告未及时给付，已构成违约，原告要求从起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%利率计付利息，依法应予支持。既然合同约定以工程决算总价计算给付比例，而工程决算于2016年11月16日才作出，为此，原告的诉请未过诉讼时效。被告认为原告诉请已过诉讼时效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

被告义乌市恒泰市政工程有限公司于本判决生效后五日内支付给原告***工程款251905元及利息损失（自2019年10月9日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5545元，由原告***自负3005元，由被告义乌市恒泰市政工程有限公司负担2540元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年十二月三十日

代书记员***