某某、青岛某某保温工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终14252号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月10日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛***保温工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路866号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丹，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区杭州路173号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人青岛***保温工程有限公司（以下简称***公司）、青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2022）鲁0203民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、应当以上诉人提交的《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》确定工程量，而一审法院采纳《工程量确认单》作为结算依据，属于事实认定不清。对于该案争议焦点之案涉项目的工程量应如何确定，原审被告一建与被告***的合同、被告***与原告***的合同均明确约定：最终按实际建筑面积为准。上诉人***提交了《评估报告》，被上诉人***公司提交了《测绘报告》及《工程量确认单》。综合这三份证据，就工程量这同一事项，先后出具了多份材料，内容相冲突的，则应当以最后一份作为定案依据。《评估报告》作为最终的、正式的、官方的且经三方认可的证据，证明力远高于另外两份，实际工程量应当以《评估报告》载明的58675.195平方米为准，具体分析如下：1、《测绘报告》是2017年9月5日，由被告一建单方委托出具，此时案涉项目尚未开工，且《测绘报告》第一页明确备注：“数据现场采集仅供甲方参考，不作为管理部门房产登记、备案纠纷等使用，故不能作为结算工程量的依据。2、《工程量确认单》的出具背景是，2018年3月份，为了被告***公司向原告***拨款需要，由***项目经理**联系青岛奥能建筑节能咨询有限公司（以下简称“评估公司”）负责人、节能咨询员**（微信名：**137××××****），要求先临时出具一份评估报告。**与**聊天记录也明确表示，**：“急需评估报告内部临时用一下”“后面出正式报告时再还回去”，**：“我先简单出个报告是吧，（等出）正式报告再（还）给我就行”“报告上面我就不用签字了吧，因为好多东西不符合要求”“总面积是51658.54平米”。在此背景下，评估员**于2018年3月15日出具了一份临时的、非正式的、仅供内部使用的评估报告（后被收回），无签字、无**，载明施工面积51658.54平米。而原告为了尽快让被告***支付工程款，只能同意先以该临时报告中载明的工程量为依据，同意签署了2018.4.2的《工程量确认单》。综合来看，《工程量确认单》所依据的本就是一份内部的、非正式的、临时的、现已作废的报告，从而得出《工程量确认单》中的建筑面积也是内部的、非正式的、临时的。现原评估报告已被收回作废，被正式的《评估报告》所替代，“皮之不存，***附”，原依据已经作废，据以做出的《工程量确认单》同样应当作废，均应被正式的《评估报告》替代。且《工程量确认单》形式单薄，仅有**的签字外没有被告***公司**，而庭审中**作为签字方本人也出庭作证该《工程量确认单》已被替代、被作废。综上所述，从各方面来看，《工程量确认单》均不应当作为认定最终工程量的依据。3、至于《评估报告》，首先，委托方是被告一建，被告***明确承认该评估报告是被告一建与被告***之间的工程量评估报告，故该《评估报告》对被告一建和被告***均具有约束力。同时，被告***公司明确表明，承包案涉项目后，将该工程全部转包给了原告。因此，本案无第三方施工单位参与，被告一建公司与被告***之间的工程量评估结果当然适用于原告.现原告也认可该评估结果，故该《评估报告》系经三方一致认可的证据。其次，相较于《工程量确认单》所依据的原评估报告，2018年7月，同一评估公司、同一评估员，就同一项目出具了正式的评估报告，即《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》，并将原临时报告收回、作废。该《评估报告》经青岛市财政局、青岛市墙改办、青岛市市北区城管局存档，是正式的、官方的、最终的评估结果。不管是从出具时间上、证据形式上、出具主体上，相较于另外两份证据，《评估报告》均具有最高的证明力。故，案涉项目最终应当以《评估报告》，即原告方提交的证据中载明的工程量58675.195平米为准。另外，该《评估报告》经被告一建（间接）提交至青岛市财政局，是市政府就该项目向被告一建公司拨款的依据，《评估报告》载明的工程量面积为58675.195平米，而本案若确定实际工程量为51658.54平米，其中存在7016.65平米的面积差额.原告作为案涉项目唯一的施工方，原告有理由怀疑被告一建与被告***存在恶意串通、虚报工程量、骗取政府工程款的行为，我方不排除将向纪委等有关部门举报。二、就发包人被告一建公司是否存在欠付工程款行为，一审法院举证责任分配错误。根据《建工司法解释一》第四十三条规定，原告有权要求被告一建公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任.而对于是否欠付工程款，举证责任应由发包人承担，即应当由被告一建公司举证证明。为了保护实际施工人的合法权益，《建工司法解释一》突破了合同相对性的原理，将转包人、违法分包人和发包人作为实际施工人的权利救济对象，以最大限度地保障实际施工人的合法权益.而实际施工人不是合同相对方，对于发包人与违法分包人之间的合同约定内容和履行过程并不知情，要求实际施工人证明发包人欠付金额基本上是一个无法完成的任务，如果把举证责任分配给实际施工人，则等于变相鼓励发包人和违法分包人拒绝举证，如此，《建工司法解释一》第四十三条第二款关于保护实际施工人权益的立法目的就会落空。因此，根据证据优势原则及证据距离原则，应当将不欠付工程款事实的举证责任分配给发包人，更有利于案件事实的查明。而一审法院却将该证明责任不合理地分配给我方，有失公平，不符合法理、情理，举证责任分配错误。同时，***公司也认为一建公司存在尚未支付的工程款。一建公司除非继续举证证明其已足额支付工程款，否则应当承担举证不能的后果。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予改判，或撤销原判、发回重审。请求贵院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人***公司答辩称，一、一审法院认定“上诉人按照《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》确定的工程量作为结算依据没有事实和法律依据，工程量应以上诉人***签字确认的《工程量确认单》记载的51658.54平方米为准”，系事实清楚、适用法律正确。上诉人无证据证明其对《评估报告》中确定的工程量进行全部施工，《评估报告》是答辩人与一建公司之间工程量的评估，且我方与一建公司未进行最终结算，其与上诉人的实际施工情况无关。实际上，上诉人的施工范围不包括《评估报告》中涵盖的阁楼和部分地下室，如上诉人对此部分施工情况有异议，其应提供证据加以证明。因此，上诉人不能以《评估报告》确定的58675.195平方米主张工程款，减去《评估报告》中阁楼和部分地下室的面积，上诉人实际施工面积应为51658.54平方米。二、上诉人***就施工存在的严重质量问题未予履行保修义务，无权主张支付全部剩余工程款。上诉人施工的恒苑小区既有居住建筑节能改造项目工程存在严重质量问题而未予维修，包括但不限于墙面出现大面积的龟裂、窗口呈八字形开裂、墙面多处裂缝、楼顶落水斗处雨水外漏、外墙涂料受到冲刷导致涂料发生变色、爆皮脱落等。根据双方签订的《青岛***外墙保温专业分包合同》第18.5条的约定，保修期间甲方无法联系到乙方或乙方接到通知不予维修的，甲方可委托他人维修，发生的费用按双倍从乙方保修金中扣除，不足抵扣的，甲方有权向乙方追索。目前就涉案工程以上的质量问题，我方已多次接到大量居民投诉并通知上诉人予以维修，上诉人对此一律置若罔闻，放任损失的发生及扩大。据相关认定，案涉工程修复费用高昂，可能超出保修**或剩余工程款的范围，因此剩余工程款尤其是保修金不应予以支付。此外，案涉工程系民生项目而上诉人***为个人，剩余工程款不予支付系我方不安抗辩权的合法行使。综上所述，一审法院对于上诉人实际施工面积为51658.54平方米的认定正确，且我方保留对上诉人因施工质量问题产生的维修费用追索的权利。上诉人的上诉请求于法无据、与事实不符，请二审法院依法驳回上诉人的诉请，判令一、二审诉讼费由上诉人承担，以维护我方的合法权益。 被上诉人一建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令***公司支付原告工程款1,375,742元及利息（利息以1,375,742元为基数，自2022年2月1日起按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日）；2.请求判令被告一建集团对上述债务承担连带责任；3.请求判令本案诉讼费、保全费、保全担保费、公告费、律师费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月青岛市市北区恒苑小区业主委员会和青岛市市北区合肥路街道裕环路社区居民委员会（甲方）与一建公司（乙方）签订“节能保暖工程项目实施委托合同”，约定甲方委托乙方作为恒苑小区既有居住建筑节能改造项目实施单位，授权其代表该项目全体业主就恒苑小区既有居住建筑节能改造项目进行节能改造，主要包括：建筑围护结构节能改造（恒苑小区1、2、3、4、8、15、16、17号楼外墙保温、涂料）乙方自行投资进行项目建设，建筑面积和改造面积均为59197.19平方米。 2017年12月1日一建公司作为发包人与***公司作为承包人签订外墙保温专业分包合同，约定一建公司将青岛市恒苑小区既有居住建筑节能改造项目工程发包给***公司施工，合同价款7991595元，合同暂定面积59197.19平方米，中标综合单价为135元每平方米，建筑面积以最终审定的建筑面积为准，合作方式为专业分包，包工包料。一建公司对业主招标文件及总包合同中的承诺***公司也同时承诺，并按总包结算值的4%向一建公司优惠让利。 ***公司承包上述工程后，将该工程全部转包给了原告，双方于2017年12月1日签订《青岛***外墙保温专业分包合同》，分包范围：（恒苑小区1、2、3、4、8、15、16、17号楼外墙保温、涂料），具体按***公司项目部要求执行，合同暂定建筑面积50000平方米，综合单价87元每平方米，最终按实际建筑面积为准，工期自2017年12月1日至2018年1月29日，共计60天，专业分包，包工包料，预留工程结算价款的5%作为保修金，保修期6年，从工程正式通过竣工验收之日起计算，质保期内质保金分两次支付，质保期过半时支付质保金50%，质保期满后无质量问题一个月内一次性付清剩余50%质保金。合同第22条补充条款中约定：工程量依据施工图纸和经项目部确认的施工部位进行结算，计划规则执行《房屋建筑与装饰工程量计量规范》中的相关规定，最终以建设单位工程结算审定值为准，单价每平方米87元，包括从施工到竣工验收的所有费用；工程款支付方式：如原告施工质量、进度及安全文明施工均达到目标，经建设单位与原被告共同确认工程量且在建设单位支付相应工程款的前提下付款，本合同按现场实际测量建筑面积乘以中标综合单价进行结算，本工程无进度款，财政资金在到账后根据承包方施工质量和进度，10个工作日内完成支付；被告向原告支付工程款时，原告同时提供相应付款额度的增值税专用发票，如果原告不能按约定提供相应发票，被告有权拒绝支付材料款／租赁款／工程款，由此造成的损失由原告承担。被告***公司驻工地代表**，原告驻工地代表***。 合同签订后，原告已施工完毕，并于2018年1月19日竣工验收，被告***公司已向原告付款3729000元。原告因本次诉讼，向一审法院申请财产保全，因此向保险公司支付保险服务费4110元。 双方争议的主要焦点问题在于：1、原告施工的工程量如何确定；2、被告一建公司是否应承担连带责任。 关于工程量问题。原告主张其施工的工程量为58675.195平方米，对该主张原告提供了“青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告（以下简称评估报告）”该报告系评估公司依据一建公司的委托对涉案工程项目进行的评估，该评估报告显示，涉案工程项目改造面积共计58675.195平方米。***公司对此不予认可，认为该评估报告是被告一建公司与***公司之间的工程量评估报告与原告无关，被告一建公司认为原告没有证据证明对涉案项目确认的面积进行了全部施工，原告无权就此报告主张工程款。 被告***公司主张原告与***公司签署了工程量确认单，原告施工的面积为51658.54平方米。对该主张提供了：1、“青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告”，证明原告施工范围包括阁楼面积3019.79平方米，负一层是按照一半面积3694.97平方米计算的，另外1号楼的负一层原告仅施工了登记面积的四分之一208.8675平方米，综上原告施工的面积为51751.5675平方米；2、恒苑小区工程量确认单，该证据显示涉案项目总建筑面积51658.54平方米，单价每平方87元（不含税）总价4494293元。甲方有**签字，施工队处有原告签字。被告***公司以此证明双方确认的原告施工面积为51658.54平方米。 原告认为证据1中的测绘报告是一建公司的测绘报告，不应作为原告实际施工的工程量依据，应以原告提供的评估报告为准；证据2是2018年4月2日确认的，原告提供的评估报告2018年7月才做出的，根据合同约定，以建设单位工程结算审定值为准，即应以评估报告确认的工程量为准，同时原告申请了证人**出庭作证，证明“恒苑小区工程量确认单”是为应对检查，委托第三方临时出具了一份评估报告，报告中改造面积暂定51658.54平方米，因拨款需要，2018年4月2日就该报告中的面积**与原告暂时签订了一份工程量确认单，并不是最终的结算和工程量，应以政府核定的面积为准。被告一建公司表示对被告***公司提供的“恒苑小区工程量确认单”不知情，不发表质证意见。 对于一建公司是否应承担付款责任问题。一建公司认为其不是涉案工程的发包人，与原告没有合同关系，一建公司与***公司之间系合法分包关系，并不适用原告所引用的司法解释一第43条的规定，而且一建公司已按照合同约定的时间和比例向被告***公司同比例付款，即一建公司收到工程款后，扣除4%的让利，余款支付给***公司，不存在欠付工程款的情况，因此一建公司不应承担连带责任，一建公司对其主张提供了收款明细、付款明细、收据，以证明委托方已向其支付工程款6543600元，一建公司扣除4%的让利后，向***公司支付工程款6256160.03元。 原告表示该证据系一建公司单方制作，无法确认其真实性，无法充分证明一建公司已将工程款支付给***公司，一建公司通过招投标的方式将涉案工程发包给被告***公司，一建公司是发包人，作为发包方在一定条件下应对实际施工人的工程款承担付款责任；***公司对一建公司所称的已付款中的16万元（付款时间2019年2月20日）有异议，对其他付款没有异议，其认为公司未找到该16万元的收款记录，对一建公司提供的收据真实性不予认可，因为之前出现过***公司被人伪造公章的案例，收据中“***”的签字并非其本人所写。 一审法院认为，一建公司受案外人委托作为恒苑小区既有居住建筑节能改造项目实施单位，其接受委托后作为发包人将该工程项目发包给被告***公司，***公司承包后与原告签订外墙保温专业分包合同，以分包的名义将其承包的涉案工程项目全部转包给原告，且原告并不具有保温工程及防水工程的施工资质，因此双方签订的“青岛***外墙保温专业分包合同”系无效合同。虽然双方签订的合同无效，但涉案工程已于2018年1月19日竣工验收并已交付使用，故可以参照合同约定进行工程款结算。 对于双方争议的工程量问题，原告主张应按照评估报告确定的面积为准，被告***公司、一建公司则主张按照原告与***公司签署的工程量确认单为准。一审法院认为，涉案工程于2018年1月19日竣工验收，2018年4月2日原告与***公司签署了工程量确认单，对该确认单的真实性，一审法院予以确认，原告要求按照评估报告确定的工程量作为双方结算依据，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，根据该确认单记载，原告施工的面积为51658.54平方米，按照合同约定单价每平方米87元计算，工程折价补偿款应为4494292.98元；根据合同约定，质保金条款应作为参照折价补偿的依据，双方合同约定预留工程结算价款的5%作为保修金，保修期6年，从工程正式通过竣工验收之日起计算，质保期内质保金分两次支付，质保期过半时支付质保金50%，质保期满后无质量问题一个月内一次性付清剩余50%。自2018年1月19日竣工验收至今已达4年，质保期已过半，***公司应支付预留工程结算价款2.5%的质保金，预留2.5%。综上，***公司应向原告支付工程折价补偿款4381935.66元，被告***公司已支付3729000元，余款652935.66元，被告***公司应支付给原告，原告要求支付1375742元，高出部分，一审法院不予支持。原告要求自2022年2月1日起支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。 对于一建公司是否应承担责任问题，一建公司已收工程款6543600元，并向被告***公司支付部分工程款，但一建公司与***公司未最终结算，原告未提供证据证明一建公司欠付***公司确定的工程款金额，因此其要求一建公司在未付款范围内承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。 原告要求被告承担因诉讼保全产生的保险服务费4110元，该损失并非必然发生的费用，对该项请求，一审法院不予支持。 综上，一审判决：一、被告青岛***保温工程有限公司向原告***支付工程折价补偿款652935.66元；二、被告青岛***保温工程有限公司向原告***支付工程折价补偿款利息（以652935.66元为基数，自2022年2月1日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述一、二项，由被告青岛***保温工程有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17182元、财产保全费5000元，共计22182元（原告已预交），由原告***负担9027元，被告青岛***保温工程有限公司负担13155元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、被上诉人***公司的项目经理及工地代表**与评估公司评估员**的聊天记录1份，证明事项：1、2018年3月评估员**为被上诉人***公司出具了一份临时的评估报告（临），该份评估报告（临）依据的是不作为结算依据仅供参考的测绘报告，且出具程序不符合要求。双方均明确表示后期会出具正式的评估报告，该份评估报告（临）将收回。2、负一层和阁楼计算面积时均取的建筑面积的四分之一，不符合法律规定及政府相关规定。证据二、政府文件及法律规定各1份；证明事项：阁楼面积及地下室面积的计算方法为：结构净高1.2-2.1米的，计算二分之一面积；地下室（负一层）超过2.2米的，取全部面积。***公司质证称：对证据一的真实性不予认可，对方是否为**本人无法确定，对证明事项也不认可。对于**的身份，其与本案存在利害关系，他的表述不能作为证人证言进行采用。且对于临时报告确定的51658.54平方米的工程量与后来又经上诉人签字确认的工程量确认单，两者确认的工程量是一致的，因此我方并非单纯依据临时报告来确定的工程量。对证据二的真实性无法核实，如像证据二中所记载，也仅是表述阁楼和地下室的面积计算方式，恰好可以证明工程量之间的差额部分是上诉人未对阁楼及地下室进行实际施工。如上诉人对面积差额有异议，其应提供对阁楼及地下室进行实际施工的证据。一建公司质证称，对证据一的真实性无法确认，该证据与我方无关，不发表质证意见。对证据二，不应作为证据使用。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点问题为：一、上诉人施工的工程量如何确定；二、一建公司是否应承担连带责任。 关于第一个焦点问题，本院认为，根据业已查明的事实，案涉工程于2018年1月19日竣工验收，2018年4月2日上诉人与***公司签署了工程量确认单，该工程量确认单载明，上诉人施工的面积为51658.54平方米，双方对该确认单的真实性均予以认可。上诉人主张不应按照该工程量确认单而应按照评估报告确定的工程量作为双方结算依据，依据不足。其一，该评估报告系一建公司委托作出并用于同***公司结算，主体不涉及上诉人。其二，一建公司是否完全采纳该评估报告并据此向***公司付款，上诉人亦未举证予以证明。其三，关于工程量确认的和评估报告之间的面积差额，因案涉工程涉及地下室与阁楼，虽有《建筑工程建筑面积计算规范》等文件对地下室与阁楼施工面积如何计取进行说明，根据结构净高不同可计取二分之一或全部施工面积，但相关规定并非法律法规的强制性规定。上诉人主张在案涉工程负一层和阁楼计算面积时均取建筑面积的四分之一，故上诉人与***公司签署的按此标准计算的工程量确认单应当作废，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于第二个焦点问题，本院认为，根据业已查明的事实，一建公司已收工程款6543600元，并向***公司支付部分工程款六百余万元，但一建公司与***公司未最终结算。在一建公司与***公司未最终结算的情况下，无法确定一建公司欠付***公司的工程款数额。上诉人主张一建公司应在案涉工程未付款范围内承担连带责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11028元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***