宁都县梅江建筑工程公司、北京渤东博土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣07民终3392号

上诉人（原审被告）：宁都县梅江建筑工程公司，住所地：宁都县梅江路10号。

法定代表人：刘福生，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：温洪森，江西翠微律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京渤东博土木工程有限公司，住所地：北京市朝阳区西坝河南路1号2205室。

法定代表人：杨晟志，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：刘华生，会昌县湘江法律服务所法律服务工作者。

原审被告：谢永明，男，1985年1月2日生，汉族，住瑞金市。

上诉人宁都县梅江建筑工程公司（下称宁都梅江公司）因与被上诉人北京渤东博土木工程有限公司（下称渤东博公司）、原审被告谢永明建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人宁都梅江公司的上诉请求为：一、撤销会昌县人民法院（2017）赣0733民初1428号民事判决书第二项判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人和一审被告承担。其事实与理由：一、从事实上来分析，上诉人不承担本案工程款的支付连带责任。1、加固工程是一审被告与被上诉人私下签订的合同，上诉人不知情，也没有授权一审被告与被上诉人签订《加固工程施工合同》，从合同签约主体可知，甲方是一审被告个人，而乙方是被上诉人（法人），而作为法人的上诉人并没有盖章。如果是上诉人授权了一审被告或经过上诉人同意的合同，上诉人都是盖章确认的。此前的合同均是这样的操作流程。2、一审被告自己也承认了加固工程与上诉人无关，是他个人的行为，不需要上诉人承担工程款的支付责任。3、如果合同签订的主体是上诉人，那么，被上诉人在一审起诉一审被告谢永明时，就应该同时起诉上诉人，而不是在2017年7月30日起诉近大半年后オ向法院申请追加上诉人为被告。被上诉人的这个行为明明白白的告诉我们，被上诉人是知道上诉人没有与他们签订这个《加固工程施工合同》，是知道上诉人不是本案的适格诉讼主体的，所以，一审法庭认为上诉人与被上诉人签订了《加固工程施工合同》，是对事实的认定错误。4、一审时，被上诉人在接受上诉人的问话时，回答说，当初与一审被告签订合同时，并不知道一审被告是挂靠在上诉人处，并不知道该工程项目是上诉人中的标。被上诉人的回答与他们向法庭提交的第五组证据《加固工程施工合同》明显相违背。在《加固工程施工合同》的首页，甲方一栏明明写着“宁都梅江建筑有限公司（谢永明）”，怎么会不知道该工程是上诉人中的标呢？何况，个人是没有资质组织施工的，被上诉人难道不知道在签订合同时，要通知作为法人的上诉人参与合同的签订吗？难道不知道甲方一栏必须由上诉人盖章签名吗？我方认为，被上诉人是知道的，只是，他们心知肚明，上诉人没有在《加固工程施工合同》上签名盖章，是不承担法律责任的，不是《加固工程施工合同》的签约主体，所以，被上诉人也只是在事后追加上诉人为被告。所以，一审法院认为上诉人与被上诉人签订了《加固工程施工合同》是对事实的认定错误。综上所述，上诉人不承担本案工程款的连带支付责任。二、从法律上来分析，上诉人不承担本案工程款的连带支付责任。1、《加固工程施工合同》并不是上诉人与被上诉人签订的合同，而是一审被告与被上诉人签订的合同。2、根据《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，而被上诉人没有向法庭举证证明加固工程是由上诉人向其发出了要约邀请。3、根据《合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”和第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。由此可知，上诉人没有在《加固工程施工合同》签名、盖章，该合同对上诉人是无效的，上诉人是不承担合同的权利和义务的。4、再根据《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认”。而本案，与被上诉人签订合同的是一审被告，并且一审被告签订该合同时，既没有代理权，也超越了代理权，在这种情况下，被上诉人也没有催告被代理人在一个月内予以追认。依据《合同法》第四十五条“不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”和上述四十八条之规定，上诉人不承担本案工程款的支付连带责任。5、一审法庭以《合同法》第109条、第269条、第272条、第286条及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条判决上诉人对一审被告谢永明应付工程款170000元承担连带清偿责任是适用法律不当。综上所述，上诉人不承担本案工程款的连带支付责任。

被上诉人渤东博公司答辩称：1、我方认为涉案工程的主体工程和本案加固工程实际承包人是上诉人宁都梅江公司，原审被告谢永明仅仅是该工程的挂靠人，本案中一系列工程施工合同中谢永明都是以上诉人的名义进行，因此基于本案原审被告谢永明与上诉人的挂靠关系，虽然本案《加固工程施工合同》没有上诉人的盖章，形式上可能出现瑕疵，但不影响上诉人承担本案的法律义务和相关责任，因此基于工程施工合同纠纷适用法律规定，上诉人应当与挂靠人谢永明共同承担有关法律责任，即支付本案工程款义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

原审被告谢永明答辩称：本案项目主体工程是上诉人给我做的，主体工程属于上诉人，但由于混凝土出现问题，检测要加固，会给公司造成损失所以我隐瞒了。口头议价控制在柒万元之内，之后再签订合同，我没有细看合同，就先签字了，按照原则该合同需要上诉人公司盖章，但之后我发现合同中价格不一致，我就拒绝盖章了，所以我与被上诉人没有讲好。

渤东博公司向一审法院的诉讼请求为：1.依法判令被告谢永明支付原告所欠工程款170000元；2.判令被告谢永明承担该工程款自完工之日起按月利率2%计算至付清时止的利息；3.判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告宁都梅江公司连带支付所欠原告工程款170000元。

一审法院认定的事实：被告谢永明挂靠在被告梅江建筑公司承建了高排乡政府发包的高排乡敬老院2#宿舍楼、3#综合楼建设工程。2015年7月25日，原告渤东博公司与被告梅江建筑公司、谢永明就高排乡敬老院2#宿舍楼、3#综合楼加固工程签订了一份《加固工程施工合同》，合同主要约定：1.工程总造价为170000元，按约定支付工程款，否则从应付之日起承担应付款的利息及工期顺延等相关损失；2.约定于2015年7月26日开工，2015年9月25日竣工，工期为60天；3.拨付工程款时间为合同签订之日付100000元，完工后三天内付50000元，检测验收合格后一周内付20000元；4.工程完工后，需经业主认可的第三方有资质的检测单位检测达设计规范要求，并由建设、设计、监理、甲方等验收通过。合同签订后，原告渤东博公司即进场施工，于2015年9月25日前按照合同约定的工程日期内完成了加固工程。发包方被告梅江建筑公司及实际发包人谢永明未按约定支付工程款。另查明，被告谢永明于2018年3月21日向法院申请对涉案加固工程的质量、工程量等进行鉴定，经法院通知后被告谢永明未到场参与抽（选）评估鉴定机构。

一审法院认为：原告渤东博公司与被告谢永明在平等自愿的基础上签订加固工程施工合同，合法有效，原告渤东博公司按照合同约定履行了合同义务，被告谢永明理应支付工程款。被告谢永明挂靠在被告梅江建筑公司承建了高排乡敬老院2#宿舍楼、3#综合楼建设工程，本案涉及的加固工程实为主体工程的附属工程，且被告谢永明也以被告梅江建筑公司的名义与原告渤东博公司签订的合同，故，被告梅江建筑公司应对被告谢永明应付款项承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”原、被告在签订合同时约定了逾期支付工程款利息条款，但约定利息支付不明确，因此，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告谢永明在向本院申请对涉案加固工程的工程质量、工程量等进行鉴定后又放弃鉴定，涉案加固工程应视为合格。综上，原告渤东博公司请求被告谢永明、梅江建筑公司支付工程款及利息，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告谢永明于本判决生效后五日内支付原告北京渤东博土木工程有限公司工程款170000元及利息（自2015年9月25日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告宁都县梅江建筑工程公司应对被告谢永明应付工程款170000元承担连带清偿责任；三、驳回原告北京渤东博土木工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3700元，由被告谢永明、宁都县梅江建筑工程公司承担。

二审审理中，各方均未向法庭提交新的证据。

二审查明以下事实：一、2015年7月25日的案涉《加固工程施工合同》中，抬头部分由谢永明手写“宁都梅江建筑有限公司（谢永明）”，落款部分由谢永明在授权委托人一栏中签名，该合同没有加盖宁都梅江公司的印章。该合同约定17万元的支付时间为，合同签订之日支付10万元，完工后3天内支付5万元，检测验收合格后壹周内支付2万元。合同还约定，工程完工后，需经业主认可的第三方有资质的检测单位检测达设计规范要求，并由建设、设计、监理、甲方等验收通过。二、2016年8月20日，国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的《检测报告》载明：委托单位为会昌县高排乡人民政府、于都县梅江建设工程公司。三、国质（北京）建设工程检测鉴定中心的会昌县高排敬老院2#宿舍楼、3#综合楼的《技术服务合同》中，谢永明在委托人的委托代理人一栏中签名，但宁都梅江公司并没有加盖公章。谢永明称其签名时，只有单独一张，没有之前的内容。四、二审中，谢永明称，由于建设单位高排乡政府并不认可国质（北京）建设工程检测鉴定中心的检测合格的报告，故加固工程至今未验收，导致整个工程也没有验收，尚未交付使用。

二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为：尽管宁都梅江公司是会昌县高排敬老院2#宿舍楼、3#综合楼主体工程的施工单位，但是，2015年7月25日的案涉《加固工程施工合同》不属于原施工合同约定的工程项目，而是另行增加的工程项目。2015年7月25日的案涉《加固工程施工合同》，是谢永明与渤东博公司签订的，宁都梅江公司既没有在该《加固工程施工合同》中盖章，也没有在委托检测的材料中加盖印章。尽管国质（北京）建设工程检测鉴定中心的检测报告载明委托单位为会昌县高排乡人民政府、于都县梅江建设工程公司，但是，宁都梅江公司并不认可其在委托材料中加盖了印章，甚至公司的名称也写错了，不是于都县梅江建设工程公司，而是宁都县梅江建筑工程公司。被上诉人也没有提交证据证明会昌县高排乡人民政府委托了国质（北京）建设工程检测鉴定中心进行检测。被上诉人仅提交了证据证明谢永明在委托材料中签名。尽管谢永明二审陈述，其签名时是单张内容，并没有前面的内容。但即便是谢永明签名的该单张纸上，也打印载明受托人为国质（北京）建设工程检测鉴定中心。故可以认定系谢永明委托了国质（北京）建设工程检测鉴定中心进行检测。二审审理中，谢永明认为，国质（北京）建设工程检测鉴定中心的检测结论原设计、监理及建设方不认可，导致无法办理竣工验收手续，不符合同约定的支付条件，但一审已经判决谢永明支付17万元加固工程款及利息，谢永明对此并未提起上诉，视为谢永明认可一审判决。

综上，案涉《加固工程施工合同》项目不属原宁都梅江公司与业主签订的施工合同的工程项目范畴，而是另行增加的工程项目，且工程款为总价包干，宁都梅江公司既未在该协议中加盖印章，也没有在国质（北京）建设工程检测鉴定中心的检测委托材料中加盖印章，宁都梅江公司不属于《加固工程施工合同》的发包人。一审判决认定宁都梅江公司与谢永明均为该《加固工程施工合同》的甲方主体，证据不足。渤东博公司也没有提交充分证据证明谢永明与宁都梅江公司之间构成表见代理合同关系。一审判决宁都梅江公司承担连带清偿责任，没有法律依据，处理不当，本院予以纠正。

综上，上诉人宁都梅江公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初1428号民事判决第一、三项；

二、撤销江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初1428号民事判决第二项。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3700元，二审案件受理费3700元，合计7400元，由被上诉人北京渤东博土木工程有限公司负担2400元，由原审被告谢永明负担5000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑小兵

审　判　员　　赖国东

审　判　员　　王阿婷

二〇一八年九月六日

代理书记员　　葛颖婷