某某、青岛市城阳区兴业建筑公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终10003号

上诉人（原审原告）：***，女，1980年4月20日生，汉族，住青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：刘治长，山东诚远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区兴业建筑公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩驻地88号。

法定代表人：潘淑峰，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年8月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭可颜，青岛城阳凯盛法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人青岛市城阳区兴业建筑公司（以下简称兴业公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘治长，被上诉人***及被上诉人兴业公司的共同委托诉讼代理人郭可颜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，判令两被上诉人支付上诉人408440元及违约金600000元；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，双方合同约定了违约金的计算方式，按约定违约金为105万余元，上诉人已经主动放弃部分违约金，仅主张了一部分，一审法院主动下调违约金，程序违法。违约金具有惩罚性质，一判决没有体现。

***答辩称，***系职务行为，不应承担责任。

兴业公司答辩称，***系职务行为，不应承担责任。兴业公司坚持一审答辩及质证意见。案涉房屋与另一套抵帐房屋均已交付，现在上诉人占有使用处置该两套房屋，被上诉人均无权干涉，不同意支付违约金。

***向一审法院起诉请求：判令兴业公司、***向***支付货款408440元及违约金60万元。

一审法院认定事实：一、2013年8月20日，青岛帝奥电梯有限公司（乙方）与兴业公司（甲方）签订《电梯设备定制购买合同》。双方约定兴业公司购买“ＴＫＪ1000／1.0-ＪＸＷ.ＶＶＶＦ11层11站11门”型号电梯3台，“ＴＫＪ1000／1.0-ＪＸＷ.ＶＶＶＦ12层12站12门”型号电梯4台，共计价款为人民币1403000元。双方在该合同第13.9.2条约定：甲方给乙方城阳区棘××北社区小高层住宅房两套，用于抵本合同工程款，房价按3500元／平方米起，每增加一层加价：50元／平方米，有山窗卫生间每套房加价：5000元，合同款按房屋实际平方数按实计算。

合同13.9.3条约定：电梯生产完毕，乙方需要的住宅房确认后扣除房款，甲方将合同剩余的款项一次性向乙方支付，乙方收到此款后按时发运电梯设备并开始安装工作。电梯安装完毕经市特检所验收合格后甲方三天内向乙方所抵房屋钥匙给予交付，房屋所属权归属乙方所有。乙方收到所抵房屋钥匙后，双方办理电梯移交手续。

合同第10条违约责任约定：一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金。

该合同附件一为涉案7台电梯规格参数表。

二、2013年10月8日，***（乙方）与兴业公司（甲方）签订《售房合同书》，约定甲方将其承建的位于棘洪滩街道××小区工程××单元××室的房屋出售给乙方，涉案房屋建筑面积100.86平方米，每平方米4000元，总价款为人民币408440元，***在该合同上签字。

该合同第二条约定：中途违约，扣罚违约方售房总款20%。

同日，兴业公司开具收到***房款408440元的收据一份，***在收款人处签字。经查，兴业公司法定代表人于2016年7月21日由***变更为潘淑峰。

三、2017年11月16日，兴业公司在青岛德奥电梯有限公司顾客满意程度调查表（售后维保）上加盖其公司公章，并在维保质量、配件价格等处的满意度处选择很满意。

四、2020年12月20日，青岛帝奥电梯有限公司出具《情况说明》，称***系其公司股东，其以公司名义与兴业公司签订《电梯设备定制购买合同》，该合同的实际权利人为***，相关债权由***享有。

经查，青岛帝奥电梯有限公司和青岛德奥电梯有限公司法定代表人均为黄曙光，股东均为***、黄曙光，该两股东系夫妻关系，其中***作为青岛帝奥电梯有限公司大股东持股65.4%。

五、经查，涉案房屋位于棘××北社区，其在城阳区房产处无任何产权登记情况，在城阳区的建设规划许可证和竣工验收材料，就该涉案房屋性质，兴业公司、***共同委托诉讼代理人称“涉案房屋是棘××北社区旧村改造的拆迁安置楼房，兴业公司给涉案房屋社区建设旧村改造，港北社区抵顶旧村改造建设工程款”。一审法院经向该社区主任询问，涉案房屋非该社区旧村改造的拆迁安置房。

六、关于《电梯设备定制购买合同》载明的抵顶城阳区棘××北社区小高层住宅房两套中的另一套，***及兴业公司、***均认可已交付***，***自认交付时间为2013年左右，兴业公司、***称交付时间为2013年10月8日。

七、***提交***与证人陈某于2019年11月29日的通话录音以及***与青岛帝奥电梯有限公司法定代表人黄曙光于2018年7月14日的通话录音，兴业公司、***共同委托诉讼代理人庭后回复称“两段录音确为***的录音”。***在与黄曙光的通话中称：“房子我不给你，那你该起诉我起诉我好不好？房子我不给你，你该起诉我起诉我。起诉我行了哈。”***在与陈某的通话中称：“这个事我和黄曙光说过，房子没有了。现在就是钱来处理。”

八、庭审中，兴业公司、***申请的证人潘某出庭作证称“曾领着***和陈某到29号楼一楼***办公室......听陈某说顶的那套房子想装修但里面有人......***就说电梯质量不好”。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***起诉主体是否适格？二、本案案由是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷？三、兴业公司是否构成违约，是否应支付***电梯余款408440元、违约金60万元？***是否承担连带责任？

关于焦点一。本案中，《电梯设备定制购买合同》虽系青岛帝奥电梯有限公司（乙方）与兴业公司（甲方）签订，但其后双方在履行该合同第13.9.2条约定关于甲方给乙方城阳区棘××北社区小高层住宅房用于抵本合同工程款时，系青岛帝奥电梯有限公司两股东之一即***与兴业公司签订的《售房合同书》，约定兴业公司将其承建的位于棘洪滩街道××小区工程××单元××室的房屋出售给***，房屋建筑面积100.86平方米，每平方米4000元，总价款为408440元，兴业公司时任法定代表人***在该合同上签字；同日，兴业公司还为***开具收到***房款408440元的收据一份，***亦在收款人处签字。综上，一审法院认为，***以个人名义与兴业公司签订上述售房合同，兴业公司并未提出异议且为***出具了收到房款408440元的收据，该408440元恰为抵顶上述《电梯设备定制购买合同》剩余款项，因此，涉案房屋售房合同的签订，是为履行《电梯设备定制购买合同》的约定，并非孤立的房屋买卖行为，结合青岛帝奥电梯有限公司出具的《情况说明》，以及青岛帝奥电梯有限公司法定代表人为黄曙光、股东为***和黄曙光、两股东系夫妻关系的事实，一审法院认为，***享有《电梯设备定制购买合同》的债权。双方之间签订的《售房合同书》，实质是兴业公司为履行已届清偿期的债务而与***达成的以房抵债合意，现***作为债权人，以该以房抵债协议未履行为由，要求兴业公司继续履行原债权债务合同即《电梯设备定制购买合同》的付款义务，其作为原告主体适格。

关于焦点二，一审法院认为，本案所涉《电梯设备定制购买合同》系青岛帝奥电梯有限公司与兴业公司于2013年8月20日签订，合同中虽有“购买”二字，但双方在该合同中以附件一形式明确载明电梯的相关技术配置及参数，并在合同中约定青岛帝奥电梯有限公司在收到兴业公司所支付合同设备款总额的20%后，开始安排正式生产工作，因此合同约定的电梯并非种类物，而是青岛帝奥电梯有限公司按照兴业公司要求完成生产并安装交付的特定物，上述合同符合承揽合同的法律特征，现***亦以该合同为依据要求支付工程余款408440元，故一审法院认定本案系承揽合同纠纷。

关于焦点三，依照《电梯设备定制购买合同》约定，兴业公司应以两套房屋抵顶电梯余款，兴业公司依约向***交付了一套房屋，但在另一套房屋即涉案房屋是否交付问题上，双方发生纠纷。关于涉案房屋是否实际交付的问题，兴业公司虽辩称已向***实际交付了涉案房屋，但未提交任何证据证明已向***交付或***实际占有使用涉案房屋的证据，***主张兴业公司未交付，提交了***分别与青岛帝奥电梯有限公司法定代表人黄曙光和证人陈某的通话录音予以证实，其中***在与黄曙光的通话中称：“房子我不给你，那你该起诉我起诉我好不好？房子我不给你，你该起诉我起诉我。起诉我行了哈。”***在与陈某的通话中称：“这个事我和黄曙光说过，房子没有了。现在就是钱来处理。”综合***在通话中的意思表示以及证人出庭作出的证言，足以认定兴业公司未将涉案房屋实际交付***。鉴于双方之间的以房抵债协议未实际履行，现***要求兴业公司支付剩余电梯货款408440元，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。

关于***要求兴业公司、***承担违约金60万元的问题。根据青岛帝奥电梯有限公司与兴业公司于2013年8月20日签订的《电梯设备定制购买合同》约定，电梯生产完毕，青岛帝奥电梯有限公司需要的住宅房确认后扣除房款，兴业公司应将合同剩余的款项一次性支付该公司，该公司收到此款后按时发运电梯设备并开始安装工作。电梯安装完毕经市特检所验收合格后甲方三天内向该公司所抵房屋钥匙给予交付，房屋所属权归属乙方所有。该公司收到所抵房屋钥匙后，双方办理电梯移交手续。并约定一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金。一审法院认为，合同约定的被告交付涉案房屋钥匙之日，系涉案房屋抵顶电梯余款408440元协议的应履行之日，现兴业公司、***未履行该协议，应自电梯安装完毕经市特检所验收合格后第四日起，向***支付违约金。关于所涉电梯的验收合格时间，***称于2015年9月1日验收合格并交付使用，2016年3月5日移交相关资料，并提交《特种设备使用登记信息表》和载明检验机构为青岛市特种设备检验检测研究院、编号分别为TDT20150226-1066、TDT20150227-1066、TDT20150228-1066、TDT20150229-1066的《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》及《电梯移交确认书》复印件及《顾客满意程度调查表（售后维保）》原件予以证实。兴业公司、***对上述证据均不予认可，并称电梯始终存在质量问题，但未提交任何证据证明电梯是否存在以及存在何种质量问题。一审法院认为，因兴业公司、***对的顾客满意程度调查表（售后维保）上所加盖兴业公司公章的真实性既未在庭后向法庭回复落实意见亦未提交鉴定申请，故对该证据予以采信，对兴业公司、***辩称电梯质量有问题的主张不予采信。综上，一审法院确认2015年9月1日为电梯验收合格之日，兴业公司应自2015年9月5日起支付违约金。现***主张以未付款部分按照同期银行贷款利率的四倍主张兴业公司、***承担截至实际付清之日的违约金60万元，兴业公司、***认为该违约金过高，一审法院认为，综合双方过错程度以及***的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则，兴业公司支付违约金应以408440元为本金，自2015年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为宜。***要求***对上述还款义务承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、青岛市城阳区兴业建筑公司于本判决生效之日起十日内支付***电梯款408440元。二、青岛市城阳区兴业建筑公司于本判决生效之日起十日内支付***以408440为本金，自2015年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13876元，由***负担8256元，由青岛市城阳区兴业建筑公司负担5620元，保全费5000元，由青岛市城阳区兴业建筑公司负担。青岛市城阳区兴业建筑公司负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付***。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为违约金是否应当适当减少。合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。上诉人***主张被上诉人应当支付违约金600000元，被上诉人***及兴业公司在一审庭审期间提出违约金过高，一审法院在上诉人未提交证据证明其损失的情况下，对违约金进行调整减少，并无不当，本院予以支持。

综上，***的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13876元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　卞冬冬

二〇二一年九月十日

法官助理　李　燕

书 记 员　隋欣孜