青岛华鼎建筑新材料有限公司、青岛市城阳区兴业建筑公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终3645号

上诉人（原审原告）：青岛华鼎建筑新材料有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道李仙庄社区。

法定代表人：田光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李茂涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖钦瑞，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区兴业建筑公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩驻地88。

法定代表人：潘淑峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛舜慧，青岛城阳凯盛法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月15日出生，汉族，住青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：王磊，山东柏瑞律师事务所律师。

上诉人青岛华鼎建筑新材料有限公司（以下简称“青岛华鼎建筑公司”）因与被上诉人青岛市城阳区兴业建筑公司（以下简称“青岛兴业建筑公司”）、***买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初3908号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛华鼎建筑公司的委托诉讼代理人李茂涛、肖钦瑞，被上诉人青岛兴业建筑公司的委托诉讼代理人牛舜慧，被上诉人***的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛华鼎建筑公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初3908号民事判决，并依法改判由青岛兴业建筑公司与***共同向其支付货款、利息损失、因追索欠款产生的费用、案件受理费及保全费。2、本案一审、二审诉讼费由青岛兴业建筑公司与***共同承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方之间签署的全部文件主体均为青岛华鼎建筑公司与青岛兴业建筑公司。1、***在与青岛华鼎建筑公司签约时提供了加盖青岛兴业建筑公司公章的营业执照、机构代码证、税务登记证复印件。2、本案涉案合同《预拌混凝土供货合同》、《还款协议书》落款处均盖有兴业公司公章、同时***在授权委托人处签字。3、青岛华鼎建筑公司就本案所供货物开具的增值税发票抬头均为“青岛市城阳区兴业建筑公司”，且全部收据的交款人抬头也为“青岛市城阳区兴业建筑公司”。二、青岛兴业建筑公司的公章并未在公安部门备案，且存在多枚公章。1、因青岛兴业建筑公司不存在备案公章，且青岛兴业建筑公司自认其因改制及公章磨损更换过公章。故一审法院判决认定本案涉案合同加盖的工作并非青岛兴业建筑公司公章属认定事实错误。2、青岛兴业建筑公司持有并使用多枚公章，甚至同一个工程项目的不同合同印章不一致。3、即使本案涉案合同中青岛兴业建筑公司的公章为***私刻，***也构成了对青岛兴业建筑公司的表见代理，应由青岛兴业建筑公司承担责任。三、***2015年11月3日向青岛兴业建筑公司出具的证明说明青岛兴业建筑公司已经明知***使用其名义承揽涉案工程，青岛兴业建筑公司明知***私刻其公章承揽工程却未予报案，可认定青岛兴业建筑公司对该笔业务是认可的。四、青岛兴业建筑公司距离本案涉案工程工地非常近，但其却辩称对***私刻公章承揽工程不知情，不符合常理。综上，一审法院判决在认定事实和适用法律方面存在错误，请求二审法院依法予以撤销，并改判支持上诉人一审所诉全部诉讼请求。

青岛兴业建筑公司答辩称：一、青岛兴业建筑公司从未与青岛华鼎建筑公司发生本案的买卖业务，更不欠其任何款项。1、青岛华鼎建筑公司提交的《预拌混凝土供货合同》《还款协议书》等证据均不是青岛兴业建筑公司签署，所盖印章也并非青岛兴业建筑公司所有，是***个人签署和加盖。***与青岛兴业建筑公司也不存在雇佣或者代理关系，其个人行为不应由青岛兴业建筑公司承担。青岛华鼎建筑公司与***发生业务时，所收货款都是***个人名义支付。青岛兴业建筑公司既未收到青岛华鼎建筑公司的混凝土商品，也未向青岛华鼎建筑公司支付过货款。因此，本案的买卖业务与青岛兴业建筑公司无任何关系。2、青岛华鼎建筑公司一审使用的青岛兴业建筑公司的工商登记和税务证件均系过期的复印件，用复印件及过期证件证明的相关事实及依据不符合证据规则的要求，不能采信。二、青岛华鼎建筑公司不知出于何种目的，不惜浪费司法资源通过多次诉讼，将青岛兴业建筑公司列为被告，并通过查封账户等手段，固执的要求青岛兴业建筑公司承担责任，给青岛兴业建筑公司的正常生产经营造成了恶劣影响，致使无法正常开展业务，青岛兴业建筑公司保留向青岛华鼎建筑公司追诉损失的权利。三、青岛华鼎建筑公司认为青岛兴业建筑公司使用过多枚印章，并无任何证据予以佐证，也不能证明青岛华鼎建筑公司提交的《预拌混凝土供货合同》《对账单》《还款协议书》中的印章系青岛兴业建筑公司使用过的或认可的。四、在一审时青岛华鼎建筑公司将持有多份加盖”青岛市城阳区兴业建筑公司”签章证据交到法院，在证据清单及目录中都可以看出，青岛华鼎建筑公司持有的多份结算单、往来对账单不符合正常交易习惯，多份对账单的金额、时间也出入较大，无法自圆其说，在庭审时青岛华鼎建筑公司又将部分证据撤回，不符合常理。请求驳回青岛华鼎建筑公司的上诉请求。

***答辩称：***与青岛兴业建筑公司并未串通，该涉案工程系***独自承揽，货款也是由***从自有资金中支付，与青岛兴业建筑公司无关。

青岛华鼎建筑公司一审诉讼请求：1、青岛兴业建筑公司、***向青岛华鼎建筑公司支付混凝土货款1177910元；2、青岛兴业建筑公司、***支付以1177910元为基数，自2015年5月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算的利息；3、青岛兴业建筑公司、***向青岛华鼎建筑公司支付因追索欠款产生的律师费用20000元；4、诉讼费用、保全费、送达及公告费等由青岛兴业建筑公司、***承担。

原审法院审理查明，1、2013年8月11日，***以青岛兴业建筑公司的名义与青岛华鼎建筑公司签订《预拌混凝土供货合同》，合同约定订货人系兴业公司，且加盖刻有“青岛市城阳区兴业建筑公司”字样的印章，***在委托代理人处签字。2、合同对工程概况、供货验收及结算方式、付款方式与期限、双方责任及违约责任及争议等进行了约定。3、2013年8月11日至2015年3月8日，青岛华鼎建筑公司累计供货混凝土5395方，供货金额为1657910元，已支付480000元，截至2015年3月8日，尚欠货款1177910元未支付。4、2015年11月3日***向青岛兴业建筑公司出具签字确认的书一份，***自认该项目系其个人承建，与兴业公司无关，所欠款项均由其本人承担。5、青岛华鼎建筑公司就本案支付律师费用20000元。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：青岛兴业建筑公司是否应该承担还款责任。一、青岛华鼎建筑公司主张因***与其签订合同时交付了加盖青岛兴业建筑公司公章的营业执照、机构代码、税务登记证复印件，青岛兴业建筑公司应承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因青岛华鼎建筑公司未能举证证明***与青岛兴业建筑公司存在雇佣关系或代理关系，亦未能提供***持有青岛兴业建筑公司发出的证明文件或授予代理权的通知、公告等足以使他人相信***有青岛兴业建筑公司代理权的证据，虽青岛华鼎建筑公司提交***与其签订合同时交付的加盖青岛兴业建筑公司公章的营业执照、机构代码、税务登记证复印件等证据，因青岛华鼎建筑公司无法证明该组证据系由青岛兴业建筑公司提供给***用于签订合同的，故青岛华鼎建筑公司的证据不足以证明***的行为属于表见代理。二、青岛华鼎建筑公司主张青岛兴业建筑公司持有并使用多枚公章，公司用章不具有唯一性，故青岛兴业建筑公司应该承担还款责任。因青岛华鼎建筑公司曾在（2015）城商初1188号案件中已经对涉案公章申请鉴定，鉴定结果显示涉案公章并非青岛兴业建筑公司的公章，且未提交其他证据证明涉案公章系青岛兴业建筑公司所有，亦未提交证据证明涉案公章曾被青岛兴业建筑公司所用，结合***提交的自认说明，青岛华鼎建筑公司提供的证据不足以证明其与青岛兴业建筑公司间达成货物买卖的合意。三、青岛华鼎建筑公司提交增值税发票及付款收据，认为抬头均开为“青岛市城阳区兴业建筑公司”，故青岛兴业建筑公司应承担还款责任。青岛华鼎建筑公司提供的增值税发票抬头虽然载明为“青岛市城阳区兴业建筑公司”，但未能证明青岛兴业建筑公司已接收该发票，亦不能证明青岛华鼎建筑公司向青岛兴业建筑公司供货并得到认可。四、买卖合同具有相对性，青岛华鼎建筑公司提交的《预拌混凝土供货合同》、《还款协议书》书均有***的签字，且后期已经支付的部分货款也是***支付，结合***出具的文字说明，可以认定***系涉案买卖合同的相对人，涉案合同合法有效，且实际履行，故青岛华鼎建筑公司要求***承担还款责任，予以认可。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，青岛华鼎建筑公司提供的证据不足以证明其与青岛兴业建筑公司之间存在买卖合同关系，根据合同相对性原则，青岛华鼎建筑公司要求青岛兴业建筑公司支付货款的诉讼请求，不予支持。青岛华鼎建筑公司要求***支付货款1177910元，事实清楚，证据确实充分，予以支持。因2015年1月28日签署的《还款协议书》第二条对逾期付款方式进行了约定，且明显低于《预拌混凝土供货合同》中关于若逾期付款，每天应按未付款的0.5%偿付违约金的约定，故青岛华鼎建筑公司要求***支付以1177910元为基数，自2015年5月31日起计算至生效判决确定的支付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算的利息符合法律及合同约定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决一、***于本判决生效之日起十日内支付青岛华鼎建筑新材料有限公司货款1177910元，并支付以1177910元为基数，自2015年5月31日起计算至生效判决确定的支付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算的利息；二、***支付青岛华鼎建筑新材料有限公司律师费20000元；三、驳回青岛华鼎建筑新材料有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15581元、诉讼保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，青岛华鼎建筑公司提交证据一、青岛市城阳区兴业建筑公司工商登记文件【《企业名称变更核准通知书》、2001年10月6日《股东会决议》、2001年10月10日《申请书》、2001年10月12日《证明》】。欲证明青岛兴业建筑公司于2001年7月4日，经青岛市工商行政管理局《企业名称变更核准通知书》【青名称变核（内）NO：1420010703028】核准同意名称变更，并要求该名称保留期为六个月，自2001年7月4日至2002年1月4日的保留期内，该名称不得用于从事经营活动、不得转让、不得变更。青岛兴业建筑公司在保留期内即刻制了”青岛市城阳区兴业建筑公司”的公章并使用，刻制公章时并未持有变更后的营业执照，也未在公安机关指定的刻章单位刻制，亦未在公安部门备案。证据二、《委托代理合同》、《山东增值税普通发票》。欲证明因追索欠款产生二审律师代理费用为5万元，应由青岛兴业建筑公司承担。虽然一审的诉讼请求是因追索欠款产生的费用2万元，但二审又重新产生了5万元，没有超出诉讼请求。对于上述两份证据真实性青岛兴业建筑公司、***均无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，对这两份证据的证明事项将在本院认为部分结合其他证据予以认定说明。

本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，首先，在民商事活动中，双方当事人之间民事法律关系的设立、变更或者终止系基于民事法律行为产生，民事法律行为以意思表示为基本要素，设立权利与义务为目的。本案中，上诉人主张其向云桥村朝阳小区工程供应混凝土系基于其与青岛兴业建筑公司的共同意思表示，双方之间构成买卖合同关系，应承担相应的举证责任。上诉人为此提供加盖“青岛市城阳区兴业建筑公司”印章的《预拌混凝土供货合同》、《签收、对账结算人员名单》、《还款协议书》，以及向青岛市城阳区兴业建筑公司开具的增值税普通发、需货方为青岛市城阳区兴业建筑公司的“发货单”等，以证明本案买卖合同关系的主体为青岛华鼎建筑公司与青岛兴业建筑公司。但（2015）城商初1188号案件中经鉴定，上诉人提交证据中加盖印章并非被上诉人公章，上诉人也未提交证据证明证实被上诉人收取上诉人开具的增值税普通发票，上诉人提交的“收货单”中签收人员上诉人亦不能证实系被上诉人工作人员或授权人员。***亦称该混凝土买卖合同与青岛兴业建筑公司无关，系其本人与青岛华鼎建筑公司之间的买卖行为。综上，上诉人本案提交证据，不足以证实被上诉人存在向上诉人购买混凝土的意思表示，也不能证实被上诉人参与混凝土买卖的实际履行，上诉人关于被上诉人系合同主体的上诉理由不能成立。

其次，***的行为能否构成表见代理问题。《中华人民共和国民法总则》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中上诉人提交加盖“青岛兴业建筑公司”印章的证据，但印章不是被上诉的真实公章，上诉人也不能举证证实被上诉人曾使用上述印章，不能由此认为***假冒他人名义实施的法律行为构成表见代理。上诉人也不能证实***为被上诉人工作人员或存在其他特定关系，足以使其认为***具有代理权。故上诉人相关主张亦不能成立，本院不予支持，原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15581元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚梅

审 判 员　盛新国

审 判 员　温　燕

二〇一九年七月三日

法官助理　王润之

书 记 员　隋欣孜