北京红宝石建筑装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

北京市第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）一中民终字第00459号

上诉人（原审原告、反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前街36号。

法定代表人王守珍，总经理。

委托代理人张慧慧，女，1988年5月25日出生，北京红宝石建筑装饰工程有限公司职员。

委托代理人张志强，男，1955年3月3日出生，北京红宝石建筑装饰工程有限公司职员。

上诉人（原审被告、反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区火炬街21号426室。

法定代表人张宝贵，总经理。

委托代理人史春辉，北京市诚实律师事务所律师。

上诉人北京红宝石建筑装饰工程有限公司（以下简称红宝石公司）、上诉人北京宝贵石艺科技有限公司（以下简称宝贵公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第3960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人红宝石公司之委托代理人张慧慧、张志强，上诉人宝贵公司之委托代理人史春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年7月，红宝石公司起诉宝贵公司建设工程合同纠纷一案，昌平区人民法院于2011年12月12日作出民事判决。宝贵公司不服提出上诉，本院经审理认为一审法院认定事实错误，将案件发回昌平区人民法院重新审理。昌平区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理。

红宝石公司诉称：2009年5月1日，我公司与宝贵公司签订《合同书》，约定：我公司承建宝贵公司的8栋轻钢结构蔬菜大棚。我公司自2009年5月2日开始施工，购买并定制工程所需材料。2009年9月底，我公司已经将1、2号大棚框架基本完成，3-6号大棚除阳光板和门窗外基本安装完成，7、8号预埋件加工完毕、辅助材料采购完毕、钢架主材料已经备料。因宝贵公司未能按照工程进度支付款项，导致工程无法正常进行，我公司只能在2009年11月暂时停工等待。经催要，宝贵公司在2010年春节前支付我公司5万元，之后未再支付工程款。2010年9月，宝贵公司单方通知我公司工程终止，我公司就工程终止、已完工结算事宜与宝贵公司协商，但始终不能形成一致意见。9月27日晚，我公司接到通知，宝贵公司将已完工工程拆除，并将拆卸的材料卖给拆除公司。此后我公司多次找宝贵公司协商工程款结算及赔偿事宜，该公司始终推诿。故我公司起诉，要求：1、判令宝贵公司给付工程款975740.15元；2、判令宝贵公司支付2011年1月至7月看守工地工人工资9800元；3、判令宝贵公司支付违约金522000元（自2010年2月11日至2011年7月18日），并支付至实际支付日止的违约金；4、诉讼费、鉴定费由宝贵公司承担。

宝贵公司辩称：合同建立在双方自愿的基础上，在缔结合同时，我们并未打算违约，把合同搞成无效，把大棚拆除。从大棚在建到拆除，我们都是听从政府的安排。现在的状况是大棚已经拆除，已经施工完毕的不是红宝石公司所说的4栋95％、2栋钢结构、2栋没建。我们认为是2栋一部分建设，没有达到95％，4栋在20％-30％，其他2栋没有建。我公司已经支付红宝石公司166万元，根据无效合同双方各自承担责任的原则，我们认为，双方结算的数字、价格、原则始终不能达成一致，在尊重客观原则的情形下，不同意红宝石公司的诉讼请求。我公司认为已发生的费用应为128万元，红宝石公司应退还我们差价款。故我公司提出反诉，要求红宝石公司退还多支付的款项379909元。

红宝石公司针对宝贵公司的反诉辩称：1、宝贵公司的反诉请求没有事实和法律依据。按照现有的工程量和双方结算的依据，宝贵公司拖欠我公司工程款项没有支付。2、双方签订的合同并不是无效合同，宝贵公司主张合同无效的理由不存在。关于没有土地证、开发证问题，我公司只是负责施工，各项手续应由宝贵公司办理，其是否办理与我公司无关，这是宝贵公司的责任。根据合同法相关规定，双方签订的合同不符合合同无效的任何条件，故宝贵公司的反诉理由不成立。宝贵公司认为工程当初是政府鼓励的，后来又因为政府意见而拆除，我们认为宝贵公司应该与政府进行协商，而不能将责任加到我公司身上，故不同意宝贵公司的反诉请求。

原审法院审理后查明：2009年5月1日，红宝石公司与宝贵公司签订《合同书》，约定由红宝石公司（乙方）为宝贵公司（甲方）建设轻钢结构蔬菜大棚，承包方式为包工包料，开工日期为2009年5月2日，竣工日期为2009年8月20日，合同单价350元／平方米，合同暂估价为420万元。其中水泥地面暂估价为40元／平方米。在钢框架材料进场且验收合格5日内付33％，工程进展到主框架完工验收合格10日内付85％，全部完工验收合格且提供竣工材料后30日内，支付工程款97％，余款3％作为质保金，一年后如无问题付清。关于违约责任，双方约定：甲方未及时付款影响工程进度及拖延结账给乙方造成经济损失，甲方应赔偿乙方每日一千元违约金；乙方违反合同拖延工期，应赔偿甲方每日一千元违约金。合同还约定了其他内容。合同签订后，红宝石公司按约定施工，宝贵公司陆续支付工程款166万元。2010年8月13日，北京市昌平区人民政府发出《昌平区加快推进整治违章违法建设工作实施方案》，要求对2009年1月1日以后产生并经认定的违章违法建设于2010年底前拆除完毕。由于该工程项目被认定为违章建设，2010年10月初，宝贵公司既未与红宝石公司进行工程量的核算，也未与红宝石公司进行工程款的决算，即将尚未完全竣工的大棚拆除，并将拆除的建筑材料变卖给拆除公司。同年10月21日，红宝石公司向宝贵公司发出《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》，提出宝贵公司还应支付工程款、材料费、工人工资975740.15元。宝贵公司接收了该说明及结算书，未提出异议，宝贵公司于2011年5月20日在该结算书及说明上加盖了公章。后经红宝石公司多次催要，宝贵公司均以种种理由予以拒绝。本案在审理过程中，原审法院委托北京恒乐工程管理有限公司对红宝石公司已完成的1号和2号大棚基础及框架工程、3—6号大棚（除阳光板及门窗）工程、7号和8号大棚基础开挖工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：工程预算造价额3673309.34元，折算后本案工程造价鉴定总额1785091元，双方当事人接到鉴定结论后，分别对鉴定结论提出异议，北京恒乐工程管理有限公司复议后的鉴定意见为：折算后，已施工工程造价1393781.64元、施工争议项造价11514.02元、加工备料参考金额625704.62元。在不考虑折算系数的前提下，已施工工程预算造价额为2088106.48元。鉴定费用100000元，红宝石公司与宝贵公司各交纳50000元。

上述事实，有红宝石公司提交的《合同书》、资质证书、施工图纸、拆房协议、照片、费用单据、《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》及工程结算单、催款函、政府文件，宝贵公司提供的政府文件、马池口镇政府说明、照片，北京恒乐工程管理有限公司工程造价鉴定意见书和造价鉴定复议结论及双方当事人的陈述在案佐证。

原审法院审理后认为：《合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同有效。由于施工工程未履行审批手续，致使工程被有关部门认定为违章建设而被勒令拆除，致使合同未能完全履行，对此宝贵公司应承担违约责任，但双方约定的违约金标准过高，本院酌情予以降低。宝贵公司既未进行工程量核算也未与红宝石公司进行工程款核算即将争议工程拆除，拆除时对现场材料未作任何清点和登记，致使工程量难以核算，对此宝贵公司应承担完全责任，因此本院采信红宝石公司关于工程进度及工程量的陈述。工程款数额的确定成为本案审理的关键，本案有两份证据能够证明工程款的数额，一是《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》，该说明宝贵公司已经签收，在说明中载明欠付工程款为975740.15元，二是鉴定结论，从鉴定结论看，已完工程预算造价额为2088106.48元，其中17108.5元有争议，如果按预算造价额，宝贵公司还欠红宝石公司工程款428106.48元，该数额未考虑备料因素。因第一次的鉴定结论与复议结论出入较大，故本院将鉴定结论作为定案的参考依据。综合以上两份证据本院认定宝贵公司还欠红宝石公司工程款。考虑本案实际，本院酌情确定工程款数额为701923元。关于红宝石公司主张的2011年1-7月看守工地工人工资，由于在该时间内大棚已经拆除完毕，工程已经不存在，故对其该项请求，本院不予支持。关于宝贵公司主张工程款多支付37万元一节，因其证据不能证明其多支付了工程款，对其反诉请求本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，给付原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司工程款七十万一千九百二十三元。

二、被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，按中国人民银行同期贷款利率，给付原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司欠付工程款的利息，本金以七十万一千九百二十三元计算。（自二○一一年五月二十一日起计算，至本判决生效后十日止）。

三、驳回原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，红宝石公司、宝贵公司均不服，向本院提出上诉。红宝石公司上诉意见如下：双方签订的合同明确约定：甲方未及时付款影响工程进度及拖延结账给乙方造成经济损失，甲方应赔偿乙方每日一千元违约金，宝贵公司未能及时支付工程款，应承担违约责任，要求撤销原判第三项，改判宝贵公司支付违约金21万元。宝贵公司上诉意见如下：1、合同未能完全履行是政策原因所致，属于不可抗力，双方均无过错，互不承担责任；2、鉴定机构的复议意见为：已施工工程造价为1393781.64元，争议项造价为11514.02元，鉴定意见客观真实，鉴定程序合法有效，应当以此作为涉案工程的结算依据，我公司要求撤销原判，查清事实后依法改判。

本院认为：1、发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案涉及的工程已被相关部门认定为违章违法建设，而原审法院仍然认定红宝石公司与宝贵公司签订的《合同书》有效不当。2、原审法院判决宝贵公司给付红宝石公司工程款701923元，但卷宗材料及原审判决书中均无计算依据。3、原审法院认定了“双方约定的违约金标准过高，本院酌情予以降低。”，但判决项中无违约金一项。综上所述，原审判决在程序上、实体上均存在问题，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第3960号民事判决。

二、发回北京市昌平区人民法院重审。

审　判　长　　辛　荣

审　判　员　　时　玲

代理审判员　　朱文君

二〇一五年六月十二日

书　记　员　　杜　莹