北京红宝石建筑装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）一中民终字第09148号

上诉人（原审原告、反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前街36号。

法定代表人王守珍，总经理。

委托代理人邵娟，北京市昌兴律师事务所律师。

委托代理人张志强，男，1955年3月3日出生，北京红宝石建筑装饰工程有限公司职员。

上诉人（原审被告、反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区火炬街21号426室。

法定代表人张宝贵，总经理。

委托代理人钱飞，北京市诚实律师事务所律师。

上诉人北京红宝石建筑装饰工程有限公司（以下简称红宝石公司）、上诉人北京宝贵石艺科技有限公司（以下简称宝贵公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第11739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人红宝石公司之委托代理人邵娟、张志强，上诉人宝贵公司之委托代理人钱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年7月，红宝石公司起诉宝贵公司，要求宝贵公司：1、给付工程款975740.15元；2、支付2011年1月至7月看守工地工人工资9800元；3、支付违约金522000元（自2010年2月11日至2011年7月18日），昌平区人民法院（以下简称昌平法院）审理后于2011年12月12日作出（2011）昌民初字第10054号民事判决：一、被告北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，给付原告北京红宝石建筑装饰工程有限公司工程款九十七万五千七百四十元一角五分。二、被告北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，按中国人民银行同期贷款利率，给付原告北京红宝石建筑装饰工程有限公司工程款九十七万五千七百四十元一角五分的利息（自二〇一一年五月二十一日起计算，至本判决生效后十日止）。三、驳回原告北京红宝石建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告北京宝贵石艺科技有限公司的反诉请求。宝贵公司对判决不服提出上诉，北京市第一中级人民法院审理后认为一审判决认定事实错误，将案件发回昌平法院重新审理。昌平法院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2014年11月20日作出（2012）昌民初字第3960号民事判决：一、被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，给付原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司工程款七十万一千九百二十三元。二、被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，按中国人民银行同期贷款利率，给付原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司欠付工程款的利息，本金以七十万一千九百二十三元计算。（自二○一一年五月二十一日起计算，至本判决生效后十日止）。三、驳回原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司的反诉请求。红宝石公司和宝贵公司均不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院审理后认为一审判决在程序上和实体上均存在问题，再次将案件发回昌平法院重新审理。昌平法院依法再次重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。

红宝石公司诉称：2009年5月1日，我公司与宝贵公司签订《合同书》，约定：我公司承建宝贵公司的8栋轻钢结构蔬菜大棚。合同签订后，我公司自2009年5月2日开始施工，购买并定制工程所需材料。至2009年9月底，我公司已经将1、2号大棚框架基本完成，3-6号大棚除阳光板和门窗外基本安装完成，7、8号预埋件加工完毕、辅助材料采购完毕、钢架主材料已经备料。因宝贵公司未能按照工程进度支付款项，导致工程无法正常进行，我公司只能在2009年11月暂时停工等待。经催要，宝贵公司在2010年春节前支付5万元，之后不再支付工程款。2010年9月，宝贵公司单方通知我公司工程终止，我公司就工程终止、已完工结算事宜与宝贵公司协商，但始终不能形成一致意见。9月27日晚，我公司接到通知，宝贵公司将已完工工程拆除，并将拆卸的材料卖给拆除公司。此后我公司多次找宝贵公司协商工程款结算及赔偿事宜，但该公司始终推诿。故起诉要求：1、宝贵公司给付工程款975740.15元；2、宝贵公司支付2009年9月至2010年9月看守工地工人工资16800元；3、宝贵公司支付违约金522000元（自2010年2月11日至2011年7月18日），并支付至本案判决生效之日止的利息。

宝贵公司辩称：合同建立在双方自愿的基础上，在缔结合同时，我们并未打算违约，把合同搞成无效，把大棚拆除。从大棚在建到拆除，我们都是听从政府的安排。现在的状况是大棚已经拆除，已经施工完毕的不是红宝石公司所说的4栋95％、2栋钢结构、2栋没建。我们认为是2栋一部分建设，没有达到95％，4栋在20％-30％，其他两栋没有建。北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第2644号民事裁定书已经确认2010年10月21日红宝石公司向我公司发出的《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》及附件不能作为认定红宝石公司已完工程价款的依据，要求对工程量进行鉴定。第一次发回后，双方在法庭主持下对工程量进行了确认，基于此，又在法庭主持下委托鉴定机构对工程量进行了鉴定，最终鉴定结果为：红宝石公司已完成工程造价为1393781.64元，而我公司已经支付166万元，因此我公司不需要再支付任何款项，红宝石公司还应返还多收取的工程款。根据我公司和红宝石公司签订的合同，只有在我公司未及时付款影响工程进度及拖延结账给红宝石公司造成经济损失时才承担违约责任，本工程的拆除是昌平区政府、马池口镇政府要求的，属于不可抗力，且红宝石公司亦同意拆除，因此我公司不应承担违约责任。此案已发回重审过两次，红宝石公司一直都是要求2011年的看守费用，看守工地的事实根本不存在。综上，我公司已超额支付工程款，红宝石公司还应退还我公司差价款。故我公司反诉要求红宝石公司退还我公司多支付的款项379909元。

针对宝贵公司的反诉，红宝石公司辩称：宝贵公司的反诉请求没有事实和法律依据。按照现有的工程量和双方结算的依据，宝贵公司拖欠我公司工程款项没有支付。双方签订的合同并不是无效合同，宝贵公司主张合同无效的理由不存在。关于没有土地证、开发证问题，我公司只是负责施工，各项手续应由宝贵公司办理，其是否办理与我公司无关，这是宝贵公司的责任。根据合同法相关规定，双方签订的合同不符合合同无效的任何条件，故宝贵公司的反诉理由不成立。宝贵公司认为工程当初是政府鼓励的，后来又因为政府意见而拆除，我们认为宝贵公司应该与政府进行协商，而不能将责任加到我公司身上。故不同意宝贵公司的反诉请求。

原审法院审理后认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，涉案工程已被相关部门认定为违章违法建设，故红宝石公司与宝贵公司签订的合同书应归于无效。由于宝贵公司未履行审批手续，致使工程被有关部门认定为违章建设而被勒令拆除，责任主要在宝贵公司，故宝贵公司仍应支付红宝石公司已施工部分的工程款。工程款的数额，本院依照北京恒乐工程管理有限公司（以下简称恒乐公司）作出的造价鉴定复议结论予以核算，扣除宝贵公司已支付的工程款166万元，本院认定宝贵公司还应支付红宝石公司的工程款数额为371000.28元（1393781.64＋11514.02＋625704.62-1660000=371000.28）。由于合同书为无效合同，红宝石公司要求宝贵公司支付违约金没有依据，本院不予支持。关于红宝石公司主张的2009年9月至2010年9月期间看守工地工人工资一节，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于宝贵公司主张工程款多支付37万元一节，没有事实和法律依据，对其反诉请求，本院不予支持。据此判决：一、被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司在本判决生效后十日内，给付原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司工程款三十七万一千元零二角八分。二、驳回原告（反诉被告）北京红宝石建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京宝贵石艺科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，红宝石公司、宝贵公司不服，上诉至本院。红宝石公司上诉理由：1、现场勘查程序严重违法，鉴定机构自行测算让利系数，程序越位，超出鉴定范围，得出的鉴定结果缺乏法律依据，原审法院依照恒乐公司作出的造价鉴定复议结论核算工程款存在严重错误；2、双方已就工程量进行过核算且宝贵公司盖章确认，故应当以结算单为依据确认未付工程款数额。上诉请求：撤销原判第一、第二项，依法改判支持我公司的诉讼请求或将本案发回重审。宝贵公司上诉理由：红宝石公司无证据证明有备料及争议部分已施工，原审法院认定争议部分已施工错误。上诉请求：查清事实后依法改判驳回红宝石公司的诉讼请求，支持我公司的反诉请求。

经审理查明：2009年5月1日，红宝石公司与宝贵公司签订《合同书》，约定由红宝石公司（乙方）为宝贵公司（甲方）建设轻钢结构蔬菜大棚，承包方式为包工包料，开工日期为2009年5月2日，竣工日期为2009年8月20日，合同单价为350元／平方米，合同暂估价为420万元。其中水泥地面暂估价为40元／平方米。在钢框架材料进场且验收合格5日内付33％，工程进展到主框架完工验收合格10日内付85％，全部完工验收合格且提供竣工材料后30日内，支付工程款97％，余款3％作为质保金，一年后如无问题付清。关于违约责任，双方约定，甲方未及时付款影响工程进度及拖延结账给乙方造成经济损失，甲方应赔偿乙方每日一千元违约金；乙方违反合同拖延工期，应赔偿甲方每日一千元违约金。合同签订后，红宝石公司按约定施工，宝贵公司陆续支付工程款166万元。

2010年8月13日，北京市昌平区人民政府发出《昌平区加快推进整治违章违法建设工作实施方案》，要求对2009年1月1日以后产生并经认定的违章违法建设于2010年底前拆除完毕。由于涉案工程项目被认定为违章建设，2010年10月初，宝贵公司未与红宝石公司进行工程量的核算和工程款的决算，即将尚未完全竣工的大棚拆除，并将拆除的建筑材料变卖给拆除公司。同年10月21日，红宝石公司向宝贵公司发出《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》，提出宝贵公司还应支付工程款、材料费、工人工资975740.15元。宝贵公司接收了该说明及结算书，宝贵公司于2011年5月20日在该结算书及说明上加盖了公章。

本案在审理过程中，昌平区法院委托恒乐公司对红宝石公司已完成的1号和2号大棚基础及框架工程、3号至6号大棚（除阳光板及门窗）工程以及7号和8号大棚基础开挖工程进行造价鉴定。2012年10月31日，恒乐公司出具（2012）工程造价鉴字第003号鉴定意见书，鉴定结论为：本案工程造价鉴定总额为1785091元。本次鉴定费用为100000元，红宝石公司与宝贵公司各交纳50000元。双方当事人均对鉴定结论提出异议，恒乐公司经复议后出具的鉴定意见为：工程（施工部分）造价鉴定总额为1405295.66元，其中：已施工工程造价为1393781.64元、施工争议项造价为11514.02元；加工备料参考金额为625704.62元。

另查：红宝石公司要求宝贵公司支付2009年9月至2010年9月期间看守工地工人工资16800元，而在之前的庭审中，红宝石公司均要求宝贵公司支付2011年1月至7月期间的看守工地工人工资，红宝石公司对此解释为之前两次的主张“可能是写错了”。

上述事实，有红宝石公司提交的《合同书》、资质证书、施工图纸、拆房协议、照片、费用单据、《宝贵石艺钢构蔬菜大棚制作部分费用说明》及工程结算单、催款函、政府文件，宝贵公司提交的政府文件、马池口镇政府说明、照片，恒乐公司工程造价鉴定意见书和造价鉴定复议结论及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，涉案工程已被相关部门认定为违章违法建设，故应当认定红宝石公司与宝贵公司签订的《合同书》无效。宝贵公司未履行审批手续即与红宝石公司签署施工合同，又在未结清工程款时将红宝石公司建设的大棚拆除，对本次纠纷负有全部责任，该公司需支付红宝石公司已施工部分的工程款。恒乐公司对涉案工程的鉴定及复议程序合法，原审法院依据复议结论，结合宝贵公司具有过错的事实依法确认的宝贵公司应支付的剩余工程款数额正确。施工争议项系鉴定机构依据双方当事人提供的证据及专业知识无法作出判定的施工项目，由于宝贵公司系过错方，故本院作出对于红宝石公司有利的判断，认定宝贵公司应当负担施工争议项对应的费用。因合同无效。红宝石公司依据合同主张违约金本院不予支持。关于红宝石公司主张的2009年9月至2010年9月期间看守工地工人工资一节，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于宝贵公司主张工程款多支付37万元一节，没有事实和法律依据，对其反诉请求，本院不予支持。综上所述，本院对原审判决予以维持，对于红宝石公司、宝贵公司之上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费十万元，由北京宝贵石艺科技有限公司负担（已交纳五万元，余款于本判决生效后七日内交纳）。

鉴定人员出庭费五千元，由北京红宝石建筑装饰工程有限公司负担二千五百元（已交纳）；由北京宝贵石艺科技有限公司负担二千五百元（已交纳）。

一审本诉案件受理费一万八千三百六十八元，由北京红宝石建筑装饰工程有限公司负担八千三百六十八元（已交纳），由北京宝贵石艺科技有限公司负担一万元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费六千九百九十九元，由北京宝贵石艺科技有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费四万三千七百三十五元，由北京红宝石建筑装饰工程有限公司负担一万八千三百六十八元（已交纳），由北京宝贵石艺科技有限公司负担二万五千三百六十七元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　辛荣

代理审判员　　徐冰

代理审判员　　赵蕾

二〇一五年十二月十五日

书　记　员　　杜莹