山东琴岗工程建设监理有限公司、青岛滨海房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁02民终10799号

上诉人（原审原告）：山东琴岗工程建设监理有限公司，住青岛市黄岛区长江中路467号汇商国际大厦A座902室。

法定代表人：段长源，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛滨海房地产开发有限公司，住青岛市市北区山东路168号时代国际广场2205室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：曹婷，国浩律师（青岛）事务所律师。

委托诉讼代理人：***，国浩律师（青岛）事务所律师。

上诉人山东琴岗工程建设监理有限公司（以下简称琴岗公司）因与被上诉人青岛滨海房地产开发有限公司（以下简称滨海公司）建设工程监理合同纠纷一案，因不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

琴岗公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判滨海公司支付琴岗公司监理服务费152614.83元及自应付之日起至付清之日止的利息，或者发回重审；2.第一、二审诉讼费用由滨海公司承担。事实与理由：涉案工程已经实际交付使用多年，视为已经竣工验收；且经过了滨海公司审计确认了付款数额，滨海公司已经认可监理成果交付。一审法院仅仅以琴岗公司未能提交隐蔽工程录像资料为由驳回琴岗公司的诉讼请求，将监理人已经履行完毕其他全部监理义务、交付了监理成果的事实置之不顾，属于对事实认定错误，应予以改判。第一，涉案工程已经竣工并实际交付使用多年，琴岗公司的监理义务已经完成。该涉案工程为学校的专用配套道路，专门为学校使用而建，其不属于市政道路，不需要通过市政工程验收，建设方应自行组织验收。根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，在涉案工程早已竣工并实际投入使用多年的情况下，滨海公司从未就工程质量和监理质量提出过任何异议，这就足以证明琴岗公司对工程质量和监理质量是认可的，监理人的义务已经完成。如果监理结果是合格的，再去复盘监理过程没有任何意义。第二，滨海公司已经通过审计确认了琴岗公司已经完成监理成果的交付，并确定了监理费数额。根据滨海公司提交的审计报告，可以看出滨海公司不仅对工程完工情况已经知悉并确认，而且对监理费的数额也做出了审计结果。事实如此清楚，一审法院却避而不谈、视而不见。第三，是否对隐蔽工程检验过程录像保存对工程质量没有任何影响，以此根本不能否定监理成果已经交付的事实，更不能成为拒付监理报酬的理由。虽然合同中约定了“监理人应对隐蔽工程检验过程录像保存，否则委托人有权拒付监理费”。但首先，该合同约定是格式条款，对琴岗公司明显不公平，任何法律法规也从未规定过隐蔽工程检验过程必须录像保存。其次，在隐蔽工程检验过程及其后的合理时间内，滨海公司从未提出过任何异议。再次，退一步讲，即便合同履行过程中存在瑕疵，但并未影响整体监理成果的交付，更未给滨海公司造成任何损失，琴岗公司不应承担违约责任。而一审法院以琴岗公司的微小瑕疵否定了琴岗公司的全部付出，对琴岗公司是极不公平的。

滨海公司辩称，根据一审查明的情况，琴岗公司没有履行合同约定的监理义务，滨海公司有权拒付监理费，而且因琴岗公司失职导致无法提供工程款的确认资料，施工单位争议较大致使审计工作无法完成，故涉案项目即使完成了验收也不代表琴岗公司完成了合同约定和法律规定的监理义务，琴岗公司应对此承担举证责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

琴岗公司向一审法院提出起诉请求：1.判令滨海公司支付琴岗公司工程监理费152614.83元并支付自2015年9月2日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费由滨海公司承担。

一审法院认定事实如下：

2011年12月当事人双方签订建设工程委托监理合同，约定琴岗公司为孤山村配套九年制学校配套道路工程进行监理，合同自2013年12月15日开始实施，至2014年1月14日完成，工程总投资764万元。该合同对双方权利义务进行了详细约定，其中合同第三十九条约定监理费139204.16元，付款方式为：监理业务中标通知书签发、监理业务委托合同签订后，付监理费的30%；工程建设项目竣工验收合格后，拨付至监理费的60%；经审计部门审计确认后，可付至工程审定值的90%；待质量保修期满后付清预留10%监理费。合同附加协议第五条约定：“监理人应将隐蔽工程检验过程录像保存，否则，委托人有权拒付监理费”。

诉讼中，琴岗公司提交竣工验收备案表两份，用以证明孤山村学校工程已于2013年11月6日竣工验收，涉案工程是学校的配套道路，其验收包括在学校的整体验收中。滨海公司对该证据真实性无异议，但认为该竣工验收表并非涉案道路工程的验收，当事人双方监理合同约定完成时间为2014年1月14日，该竣工验收备案表显示验收时间为2013年11月，显然并非涉案道路工程的验收。

经询问琴岗公司是否按照合同附加协议第五条约定，对隐蔽工程检验过程进行录像保存，琴岗公司称庭审后落实，后未将落实情况告知一审法院。

一审法院认为，当事人双方签订的建设工程委托监理合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，双方均应依约履行。根据合同附加协议第五条约定，琴岗公司应当对隐蔽工程检验过程录像保存，否则滨海公司有权拒付监理费。琴岗公司庭审中对其是否完成该项合同义务未予确认，庭审后亦未向一审法院提交落实情况，更未提交证据证明已完成该项合同义务，故根据合同约定，滨海公司有权拒付监理费。琴岗公司要求滨海公司支付监理费152614.83元及利息，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。

综上，一审法院据此判决：驳回琴岗公司的诉讼请求。案件受理费3352元，由琴岗公司负担。

本院二审期间，滨海公司提交洛阳路保障房监理项目中琴岗公司出具的《证明》、滨海公司支付监理费的付款记录及该案庭审笔录（均为复印件），证明：证明：1、琴岗公司在监理洛阳路保障房项目时，以“夜晚遭遇大雨将监理资料毁损”的荒谬理由未提供项目的任何监理材料，严重失职违约，造成滨海公司超付工程款近400万，产生其他损失2000万。2、洛阳路保障房项目审定监理费3716664元，滨海公司向琴岗公司实际支付监理费421万元，超付493336元，审计局要求滨海公司追回超付款项和损失，琴岗公司已承诺放弃其他项目包括案涉项目全部未付监理费，且滨海公司有权行使抗辩权，不再支付案涉项目监理费。3、琴岗公司关于隐蔽工程已经录像没有证据证明，且该借口与琴岗公司出具的证明所述的借口有异曲同工之妙，毫无根据。

琴岗公司对滨海公司提交的上述证据质证称，均与本案无关联，且琴岗公司从未承诺放弃监理费，滨海公司证明事项无任何证据支持。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，2011年12月滨海公司与琴岗公司签订建设工程委托监理合同，约定琴岗公司为孤山村配套九年制学校配套道路工程进行监理。该建设工程委托监理合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，对双方当事人均有约束力。双方当事人在该建设工程委托监理合同中约定了付款条件，并且在合同附件协议第五条明确约定琴岗公司未将隐蔽工程检验过程成像保存的情况下，滨海公司有权拒付监理费。而琴岗公司并未举证证明已完成合同特别约定的该项义务，故根据合同约定，滨海公司有权拒付监理费。琴岗公司要求滨海公司支付监理费152614.83元及利息，无事实根据，本院不予支持。

综上所述，琴岗公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3352元，由上诉人山东琴岗工程建设监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*明

审判员***

二〇一九年十二月二十四日