江苏富润电子工程有限公司与无锡美威文化传媒有限公司定作合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2018）***761号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏富润电子工程有限公司，住所地江苏省无锡市新区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡美威文化传媒有限公司，住所地江苏省无锡市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏天蝶律师事务所律师。

再审申请人江苏富润电子工程有限公司（以下简称富润公司）因与被申请人无锡美威文化传媒有限公司（以下简称美威公司）定作合同一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终351号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

富润公司申请再审称：1.美威公司交付的软件除首次安装后能运行外，其后都无法打开运行。2.富润公司一审中申请对美威公司2015年7月3日交付的软件进行鉴定，该软件无法打开运行，足以证明该软件不合格。富润公司认为只要将该软件打开就可以鉴定，但由于美威公司无法打开该软件，自行重新制作了一个软件，美威公司自行重新制作的软件不能作为鉴定的检材，鉴定的检材只能是美威公司2015年7月3日交付的软件，而不应该是其他软件。现由于该软件无法打开运行而不能鉴定，该鉴定不能的后果应由美威公司承担。而且，富润公司了解到，该软件无法打开的原因是打开软件的加密狗钥匙失效，而该加密狗并非美威公司自己制作。美威公司提供的证明软件合格的检测报告不符合合同要求和检测规范。3.一审时，富润公司向法院提供多份软件截图证明美威公司提供的软件与合同要求多处不符，但一审法院未对该系列证据进行质证，二审时也未见这些证据，故一、二审程序违法。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。

美威公司提交意见称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富润公司的再审申请。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于美威公司提供的软件是否符合合同及调解书内容的问题。2015年7月3日美威公司按民事调解书约定，将软件正式版及中国软件评测中心的软件产品登记测试报告交给了江苏省无锡市南长区人民法院，从该测试报告的内容看，能初步证明美威公司提供的软件合格，美威公司已按江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南商初字第0233号民事调解书约定内容履行。富润公司接收软件及测试报告后，进行了安装并提出了软件存在的问题，尽管其提出的问题是其单方陈述，不能据此认定美威公司提供的软件确实与合同约定技术不符，但可以证明美威公司提供的软件可以安装和打开。富润公司欲解除合同，需证明美威公司提供的软件存在不符合合同约定之处且不能实现合同根本目的。为证明美威公司提供的软件不符合合同约定的技术要求，一审中富润公司申请对软件进行鉴定，但在确定检材时，涉案软件不能打开而无法鉴定，由于有事实证明美威公司提供的软件曾可以安装打开，而该软件交付后一直由富润公司保管，故富润公司应对该软件不能打开的原因作出解释并提供证据证明，否则应承担鉴定不能的不利后果。后在法院协调下，经征求双方意见，为配合鉴定，美威公司提供了能够打开的软件拟作为鉴定样本，但富润公司明确表示不再申请鉴定。鉴于以上事实，富润公司认为由于软件不能打开而无法鉴定的后果应由美威公司承担，缺乏事实和法律依据。二审中，富润公司为证明美威公司提供的软件不合格，提供了工程造价咨询报告书，但出具报告书的单位并非质量认证单位，且从该报告书内容看，仅能证明建设单位核减了涉案项目，报告书也未载明核减的原因是软件不合格，故富润公司二审中提供的证据不能证明软件不合格。富润公司所提的业主扣减的款项属于其损失，应由美威公司予以赔偿，缺乏事实和法律依据。

至于一、二审程序是否合法的问题。经本院核查，一审法院于2015年12月10日、2016年6月8日、2016年9月18日、2016年10月28日开庭过程中，在原告富润公司举证阶段，富润公司均未举证“软件截图”。富润公司认为一、二审程序违法，缺乏事实依据。

综上，富润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏富润电子工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员潘宾

审判员何斐

二〇一八年四月二十五日

书记员***