547泰州市第九建筑安装工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终547号

上诉人（原审被告）：泰州市第九建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码:9132129114133387XD，住所地江苏省泰州市泰州经济开发区扬子港88号车管所东侧。

法定代表人：吴建平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：栾建军，江苏江豪海信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴凯，江苏江豪海信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：罗康君，男，1965年10月11日出生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：孔祥健，江苏讼之道律师事务所律师。

上诉人泰州市第九建筑安装工程有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人罗康君建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）苏1291民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年5月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人九建公司法定代表人吴建平及其委托诉讼代理人栾建军、吴凯，被上诉人罗康君及其委托诉讼代理人孔祥健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人九建公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审庭审中罗康君明确陈述案外人陆某某在案涉工地工作九个月，其已支付6万元工资，由此可见其应承担陆某某在其工作期间的工资，故应扣减陆某某工资。2.一审将合同约定的结算外币判决为人民币没有法律依据。案涉工程不在中国境内，结算和支付地点也均不在国内，且双方在承包协议明确约定工程款支付“根据建设方支付情况”。罗康君虽然在国内起诉，但仍应根据合同约定支付方式支付。由于安哥拉的国情其货币很难兑换成人民币，事实上九建公司拿到的宽扎仅兑换人民币334866元，且罗康君在履行合同中拖欠其现场施工人员的工资，已存在严重违约行为，如以人民币支付明显加重被上诉人的负担，也没有法律依据。3.双方在协议中并未约定支付时间，一审判决以2017年1月12日网上公布的汇率进行折算，没有事实和法律依据。4.一审判决以今日汇率网公布的数据作为宽扎和人民币汇兑标准没有事实和法理依据。根据《最高人民法院关于在涉外民商事案件审理中如何确定人民币兑主要外币汇率的请求的复函》可知2006年1月4日后人民币兑主要外币的中间价按中国人民外汇中心公布的确定，其他外汇则以其美元的汇率进行套算。一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支付其上诉请求。

被上诉人罗康君辩称：1.陆某某是九建公司委派至罗康君挂靠的工程负责管理，工资当然由公司承担。九建公司以罗康君支付补贴推定为罗康君聘用陆某某依据不足，且与生效的判决认定的事实相悖。2.双方合同约定按美元或宽扎计算，发包方按约定支付宽扎，法院按宽扎与人民币汇率支付人民币有法律依据。至于九建公司实际兑换人民币数额是其自己的事，如果其在收到宽扎后立即交付给罗康君则亦无异议，现双方都已在国内生活，再以外币结算无任何操作空间。3.折算时间是根据九建公司收到发包方给付宽扎的第二天的相关汇率计算，是正确的。4.一审判决对九建公司提出的汇率问题不仅查询了外币管理部门，而且就九建公司提供的汇率网上公布的数据组织双方质证，双方一致同意用网上公布的汇率计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。

罗康君向一审法院起诉请求：1、判令九建公司支付工程款1359520元，并支付从《分包结算书》出具之日（2017年1月13日）起至实际给付之日按中国人民银行贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由九建公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月18日,中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）（发包方）与九建公司（分包方）签订《建设工程分包合同》一份，其中约定：“工程名称为安哥拉罗安达图书馆，工程地点为安哥拉罗安达Benfica区，工程内容及承包范围为图书馆土建工程（不含墙体砌筑）;开工时间为2013年11月22日，竣工时间为2014年3月31日；本合同暂估83万美元；工程款支付，支付币种为美金或宽扎，如果以当地货币（宽扎）支付，按照美元：宽扎=1：102计算”。罗康君在《建设工程分包合同》中以九建公司委托代理人身份签名。

2013年12月2日，九建公司（甲方）与罗康君（乙方）签订《工程承包协议》，约定：“一、工程概况及承包范围。工程名称为安哥拉罗安达图书馆，工程地点为安哥拉罗安达Benfica区，工程内容及承包范围为图书馆土建工程（不含墙体装修）。二、合同工期。开工时间为2013年12月9日（根据现场具体情况确定），竣工时间为2014年6月9日，组织人员、机械和周转材料进场时间根据建设方要求（中化二建公司）。三、合同总价和支付。总价83万美元（增加工程量另计算），支付工程款：根据建设方支付情况。四、双方权利。1、乙方必须按照各项规章制度，确保工程质量。2、乙方对工人进行安全教育，施工中出现任何事情与甲方无关。3、所有工程款汇至乙方账户，确保工人工资并上缴公司5%管理费用，甲方不好动用乙方的工程款（因为此工程是乙方承接的项目）”。

协议签订后，罗康君组织资金和人员完成了施工。2016年12月20日,中化二建公司与九建公司签订《分包结算书》，确认案涉工程款结算为871899美元，罗康君亦在《分包结算书》中签名。自2014年1月27日起至2017年1月12日止中化二建公司分20次给付了工程款。其中，2014年1月27日至2015年1月12日根据《建设工程分包合同》约定支付；2015年9月28日中化二建公司收到九建公司要求将工程款支付给戴某某的函件后，于2017年1月10日支付给戴某某990万宽扎，2017年1月11日支付给戴某某990万宽扎，2017年1月12日支付给戴某某5452178.76宽扎，合计25252178.76宽扎。罗康君认可除25252178.76宽扎外的其余工程款罗康君已实际收取。

2014年6月18日九建公司给付高某某涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高某某3万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2016年2月6日给付罗康君2万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2017年1月26日罗康君向九建公司出具金额为2万元的借条，九建公司给付罗康君2万元；2018年2月14日九建公司给付罗康君3万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2018年3月17日九建公司给付罗康君1万元。以上合计21万元。罗康君认可2014年6月18日九建公司给付高某某涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高某某3万元是本案所涉的工程款，同意在本案中扣减。另8万元与案涉工程款无关，不同意在本案中扣减。

陆某某曾于2015年4月诉至一审法院，要求九建公司给付2012年至2015年1月的劳务报酬513305元及利息。一审法院立案受理后，于2015年8月26日作出（2015）泰开民初字第00586号民事调解书，内容为：一、双方确认除九建公司在本案起诉前已给付陆某某的3万元外，九建公司截至2015年2月12日计欠陆某某劳务报酬35万元，此款九建公司自愿于2015年9月10日前给付5万元，2015年12月31日前给付5万元，余款25万元于2016年12月31日前付清。二、如九建公司有上述任何一期未按时足额履行给付义务，则陆某某有权要求九建公司增加支付2万元作为违约金，并就总额37万元中九建公司未给付部分一并申请法院强制执行。九建公司辩称陆某某系由九建公司派驻至案涉工程进行现场监督和技术指导的技术人员，其中调解书涉及的9个月的劳动报酬共22.5万元应由罗康君给付，已由九建公司垫付，应当作为九建公司已垫付的工程款予以扣减。罗康君称陆某某确实去过安哥拉，到案涉工程工作确实是由九建公司派过去的，但也没有跟讲多少钱一个月，陆某某在工地上每个月月底的时候帮结个账，去了九个月，其已经给了陆某某6万元。

审理过程中，一审法院查询了中国人民银行网站2017年1月10日、2017年1月11日、2017年1月12日三天美元兑人民币的汇率，以及今日汇率网2017年1月10日、2017年1月11日、2017年1月12日宽扎兑人民币的汇率。罗康君同意按照中国人民银行网站2017年1月12日美元兑人民币的汇率（1美元兑换6.9141元）以及今日汇率网2017年1月12日宽扎兑人民币（1宽扎兑换0.0417元）的汇率，计算25252178.76宽扎折算的人民币，以该汇率计算43594.95美元管理费折算的人民币并在本案中扣减。九建公司对汇率的真实性没有异议，同意按2017年1月12日的汇率为基准点计算，但提出实际兑换时根本兑换不了，实际兑换的汇率损失太大，应当按照实际兑换的汇率计算，由于安哥拉局势动乱，安哥拉宽扎兑美元的汇率奇高无比，2018年3月或4月实际汇到国内的汇率是1美元兑460宽扎，25252178.76宽扎折合人民币只有334866元，汇率损失不应由九建公司承担。

一审法院认为，没有资质的实际施工人罗康君借用有资质的建筑施工企业九建公司名义签订的案涉建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定取得工程价款。本案中，中化二建公司根据九建公司的指示将25252178.76宽扎的工程款分三次给付戴某某，罗康君主张25252178.76宽扎按照中国人民银行网站2017年1月12日美元兑人民币的汇率（1美元兑换6.9141元）以及今日汇率网2017年1月12日宽扎兑人民币（1宽扎兑换0.0417元）的汇率折算成人民币。九建公司对汇率的真实性无异议，但辩称该汇率实际兑换时根本兑换不了，实际兑换的汇率损失太大，应当按照2017年1月12日实际兑换的汇率折算成人民币。鉴于该部分工程款本应给付罗康君，由于九建公司指示中化二建公司给付他人，导致罗康君未能及时取得工程款，所产生的汇率风险应由九建公司承担。对九建公司该抗辩意见，不予采信。按照2017年1月12日1美元兑换6.9141元及1宽扎兑换0.0417元的汇率，25252178.76宽扎折算成人民币为1053015.85元。罗康君同意按上述汇率将管理费43594.95美元折算成人民币在本案中扣减，九建公司无异议，予以支持，管理费折算成人民币为301419.84元。

九建公司辩称垫付工程款21万元，应在本案中扣减。罗康君认可2014年6月18日九建公司给付高某某涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高某某3万元是本案所涉的工程款，同意在本案中扣减。一审法院予以支持。罗康君述称另8万元与案涉工程款无关，但其提供的证据不足以证明其主张，故另8万元应在本案中扣减。对九建公司要求扣减21万元的抗辩意见，一审法院予以采信。

九建公司辩称（2015）泰开民初字第00586号民事调解书中涉及的22.5万元应在本案中扣减，因该调解书中涉及陆某某主张的2012年至2015年1月的劳务报酬，陆某某到案涉工程从事劳务前发生的劳务报酬与案涉工程及罗康君无关，九建公司未能举证证明其与罗康君约定由罗康君承担但九建公司已实际给付陆某某的劳务报酬金额，对九建公司辩称在本案中扣减22.5万元的抗辩意见，一审法院不予采信。九建公司在取得相关证据后可另行主张。

综上所述，九建公司应当给付罗康君工程款541596.01元（1053015.85元-301419.84元-21万元）。2017年1月12日中化二建公司付款后，九建公司未将工程款交付罗康君给罗康君造成损失，罗康君要求九建公司给付自2017年1月13日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，一审法院予以支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、泰州市第九建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付罗康君工程款541596.01元，并自2017年1月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；二、驳回罗康君的其他诉讼请求。如果九建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17036元，由罗康君负担10246元，九建公司负担6790元（此款已由罗康君垫付，九建公司在履行上述判决确定的给付义务时一并给付罗康君）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。被上诉人罗康君明确，只要求九建公司承担自2017年1月13日起至判决确定给付之日止的利息。

二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：案外人陆某某工资22.5万元应否从欠付工程款中扣减，案涉欠付工程款应给付的货币种类及数额如何认定。现阐述如下：

关于案外人陆某某工资扣减问题。一方面，根据生效民事调解书，上诉人九建公司系作为工资支付主体与案外人陆某某达成调解的，罗康君并未参与；另一方面，虽然被上诉人罗康君认可陆某某在其所实际施工的案涉工地工作了9个月并支付了6万元，但上诉人九建公司所举证据并不足以证明罗康君应承担陆某某在上述期间的工资报酬的支付义务，故上诉人九建公司要求从欠付工程款中扣减该款项，不符合事实，于法无据，本院不予支持。

关于给付的币种及数额问题。本案中，没有施工资质的罗康君借用九建公司名义签订的案涉建设工程施工合同及双方签订的《工程承包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定依法应认定为无效，但罗康君有权参照合同约定取得案涉工程的工程款，包括讼争工程尾款。虽然中化二建公司支付的讼争工程尾款为安哥拉货币25252178.76宽扎，但系因上诉人九建公司直接指示将上述款项支付给他人而导致被上诉人罗康君未能及时获得该笔工程款，故由此造成的汇率风险及工程尾款支付责任应由上诉人九建公司承担。因中化二建公司分三笔支付上述款项的时间为2017年1月10日、1月11日、1月12日，一审法院在查询中国人民银行网站和今日汇率网公布的相关汇率并经双方质证同意后，按2017年1月12日的相关汇率进行换算并扣减相应款项，认定上诉人九建公司应给付被上诉人罗康君的工程款为人民币541596.01元及自2017年1月13日起计算的相应利息，并无不当。上诉人九建公司上诉称根据合同约定和中化二建公司实际支付工程尾款的币种，其不应按一审法院查询的相应汇率进行汇兑换算后以人民币向被上诉人罗康君支付工程尾款一节，一方面，因双方当事人系中国公民或法人，且已返回国内并诉至人民法院，以人民币进行结算对双方当事人更为便利和经济；另一方面，如前所述，系由于上诉人九建公司的原因造成被上诉人罗康君未能及时获得该笔工程款，由此造成的汇率风险亦应由其承担，故对其该项上诉理由，本院不予采信。

综上，上诉人九建公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9216元，由上诉人九建公司负担（上诉人九建公司已预交17036元，除应负担部分外剩余7820元由本院退还）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳生

审判员　　潘贻杰

审判员　　顾春旺

二〇二〇年六月十九日

书记员　　季　萍