某某与泰州市第九建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1291民初112号

原告：***，男，1965年10月11日出生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：孔祥健，江苏讼之道律师事务所律师。

被告：泰州市第九建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码:9132129114133387XD，住所地江苏省泰州市泰州经济开发区扬子港88号车管所东侧。

法定代表人：吴建平，总经理。

委托诉讼代理人：栾建军，江苏海信律师事务所律师。

原告***与被告泰州市第九建筑安装工程有限公司（以下简称九建公司）、中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月6日立案审理过程中，原告申请撤回对中化二建公司的起诉，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孔祥健，被告九建公司的法定代表人吴建平及委托诉讼代理人栾建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告九建公司支付原告工程款1359520元，并支付从《分包结算书》出具之日（2017年1月13日）起至实际给付之日按中国人民银行贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月18日,中化二建公司与九建公司签订《建设工程分包合同》一份，中化二建公司将承建的位于安哥拉罗安达Benfica区的“安哥拉罗安达图书馆”工程分包给九建公司。2013年12月2日，九建公司与原告签订《工程承包协议》，将上述工程转包给原告，约定“所有工程款汇至乙方（指原告）账户，确保工人工资并上缴公司5%管理费用。九建公司不好动用乙方的工程款（因为此工程是乙方承接的项目）”，原告签订协议后，独立组织资金和技术人员及工人进行施工，按时按质完成承包工程。2016年12月15日中化二建公司、九建公司在原告的参与下，签订《分包结算书》，确认工程款871899.00美元，扣除中化二建公司、九建公司陆续向原告支付工程款、管理费和代偿款外，尚欠135.952万元人民币。2015年3月1日，九建公司向中化二建公司送达《工作联系函》，以资产重组名义，要求中化二建公司改变原来通常的结算方式，直接向九建公司结算，九建公司公然违反了与原告《工程承包协议》第四条的结算方式约定，原告虽然多次提出异议，但中化二建公司、九建公司相互推诿，一直没有将合同约定的工程款支付给原告。

九建公司辩称：对案涉工程以及与中化二建公司签订的分包合同没有异议，对于承包合同没有异议。对原告要求被告依据人民币结算所欠工程款有异议，要求被告九建公司承担工程款没有事实和法律依据，被告九建公司与原告之间实际通过承包的形式达到借用施工资质的目的，原告实际对其所承包的工程独立核算自负盈亏，双方的关系不是转包或非法分包关系，属于典型的挂靠关系，九建公司不应当承担任何工程款。同时九建公司在案涉工程中派驻了陆阿云等技术人员在现场进行管理，在施工过程中被告九建公司垫付了部分工程款等43.5万元，应当予以扣除，原告应当按照双方签订的工程承包协议约定向被告九建公司支付总工程款5%的管理费43594.95美元。请求驳回原告对九建公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2013年11月18日,中化二建公司（发包方）与九建公司（分包方）签订《建设工程分包合同》一份，其中约定：“工程名称为安哥拉罗安达图书馆，工程地点为安哥拉罗安达Benfica区，工程内容及承包范围为图书馆土建工程（不含墙体砌筑）;开工时间为2013年11月22日，竣工时间为2014年3月31日；本合同暂估83万美元；工程款支付，支付币种为美金或宽扎，如果以当地货币（宽扎）支付，按照美元：宽扎=1：102计算”。***在《建设工程分包合同》中以九建公司委托代理人身份签名。

2013年12月2日，九建公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程承包协议》，约定：“一、工程概况及承包范围。工程名称为安哥拉罗安达图书馆，工程地点为安哥拉罗安达Benfica区，工程内容及承包范围为图书馆土建工程（不含墙体装修）。二、合同工期。开工时间为2013年12月9日（根据现场具体情况确定），竣工时间为2014年6月9日，组织人员、机械和周转材料进场时间根据建设方要求（中化二建公司）。三、合同总价和支付。总价83万美元（增加工程量另计算），支付工程款：根据建设方支付情况。四、双方权利。1、乙方必须按照各项规章制度，确保工程质量。2、乙方对工人进行安全教育，施工中出现任何事情与甲方无关。3、所有工程款汇至乙方账户，确保工人工资并上缴公司5%管理费用，甲方不好动用乙方的工程款（因为此工程是乙方承接的项目）”。

协议签订后，***组织资金和人员完成了施工。2016年12月20日,中化二建公司与九建公司签订《分包结算书》，确认案涉工程款结算为871899美元，原告亦在《分包结算书》中签名。自2014年1月27日起至2017年1月12日止中化二建公司分20次给付了工程款。其中，2014年1月27日至2015年1月12日根据《建设工程分包合同》约定支付；2015年9月28日中化二建公司收到九建公司要求将工程款支付给戴财华的函件后，于2017年1月10日支付给戴财华990万宽扎，2017年1月11日支付给戴财华990万宽扎，2017年1月12日支付给戴财华5452178.76宽扎，合计25252178.76宽扎。原告认可除25252178.76宽扎外的其余工程款原告已实际收取。

2014年6月18日九建公司给付高端康涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高端康3万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2016年2月6日给付***2万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2017年1月26日***向九建公司出具金额为2万元的借条，九建公司给付原告***2万元；2018年2月14日九建公司给付***3万元，付款事由载明“安哥拉工资”；2018年3月17日九建公司给付***1万元。以上合计21万元。***认可2014年6月18日九建公司给付高端康涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高端康3万元是本案所涉的工程款，同意在本案中扣减。另8万元与案涉工程款无关，不同意在本案中扣减。

陆阿云曾于2015年4月诉至本院，要求九建公司给付2012年至2015年1月的劳务报酬513305元及利息，本院立案受理后，于2015年8月26日作出（2015）泰开民初字第00586号民事调解书，内容为：一、双方确认除九建公司在本案起诉前已给付陆阿云的3万元外，九建公司截至2015年2月12日计欠陆阿云劳务报酬35万元，此款九建公司自愿于2015年9月10日前给付5万元，2015年12月31日前给付5万元，余款25万元于2016年12月31日前付清。二、如九建公司有上述任何一期未按时足额履行给付义务，则陆阿云有权要求九建公司增加支付2万元作为违约金，并就总额37万元中九建公司未给付部分一并申请法院强制执行。九建公司辩称陆阿云系由九建公司派驻至案涉工程进行现场监督和技术指导的技术人员，其中调解书涉及的9个月的劳动报酬共22.5万元应由***给付，已由九建公司垫付，应当作为九建公司已垫付的工程款予以扣减。***称陆阿云确实去过安哥拉，到案涉工程工作确实是由九建公司派过去的，但也没有跟讲多少钱一个月，陆阿云在工地上每个月月底的时候帮结个账，去了九个月，其已经给了陆阿云6万元。

审理过程中，本院查询了中国人民银行网站2017年1月10日、2017年1月11日、2017年1月12日三天美元兑人民币的汇率，以及今日汇率网2017年1月10日、2017年1月11日、2017年1月12日宽扎兑人民币的汇率。原告同意按照中国人民银行网站2017年1月12日美元兑人民币的汇率（1美元兑换6.9141元）以及今日汇率网2017年1月12日宽扎兑人民币（1宽扎兑换0.0417元）的汇率，计算25252178.76宽扎折算的人民币，以该汇率计算43594.95美元管理费折算的人民币并在本案中扣减。九建公司对汇率的真实性没有异议，同意按2017年1月12日的汇率为基准点计算，但提出实际兑换时根本兑换不了，实际兑换的汇率损失太大，应当按照实际兑换的汇率计算，由于安哥拉局势动乱，安哥拉宽扎兑美元的汇率奇高无比，2018年3月或4月实际汇到国内的汇率是1美元兑460宽扎，25252178.76宽扎折合人民币只有334866元，汇率损失不应由九建公司承担。

上述事实有建设工程分包合同、工程承包协议、分包结算书、民事调解书、付款凭证、收条、借条及双方当事人陈述等证据在卷证实，本院予以确认。

本院认为，没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业九建公司名义签订的案涉建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定取得工程价款。本案中，中化二建公司根据九建公司的指示将25252178.76宽扎的工程款分三次给付戴财华，原告主张25252178.76宽扎按照中国人民银行网站2017年1月12日美元兑人民币的汇率（1美元兑换6.9141元）以及今日汇率网2017年1月12日宽扎兑人民币（1宽扎兑换0.0417元）的汇率折算成人民币。被告对汇率的真实性无异议，但辩称该汇率实际兑换时根本兑换不了，实际兑换的汇率损失太大，应当按照2017年1月12日实际兑换的汇率折算成人民币。鉴于该部分工程款本应给付***，由于九建公司指示中化二建公司给付他人，导致***未能及时取得工程款，所产生的汇率风险应由九建公司承担。对被告该抗辩意见，本院不予采信。按照2017年1月12日1美元兑换6.9141元及1宽扎兑换0.0417元的汇率，25252178.76宽扎折算成人民币为1053015.85元。

原告同意按上述汇率将管理费43594.95美元折算成人民币在本案中扣减，九建公司无异议，本院亦予以支持，管理费折算成人民币为301419.84元。

九建公司辩称垫付工程款21万元，应在本案中扣减。***认可2014年6月18日九建公司给付高端康涉案工程款10万元；2016年2月6日给付高端康3万元是本案所涉的工程款，同意在本案中扣减。本院予以支持。***述称另8万元与案涉工程款无关，但其提供的证据不足以证明其主张，故另8万元应在本案中扣减。对九建公司要求扣减21万元的抗辩意见，本院予以采信。

九建公司辩称（2015）泰开民初字第00586号民事调解书中涉及的22.5万元应在本案中扣减，因该调解书中涉及陆阿云主张的2012年至2015年1月的劳务报酬，陆阿云到案涉工程从事劳务前发生的劳务报酬与案涉工程及***无关，九建公司未能举证证明其与***约定由***承担但九建公司已实际给付陆阿云的劳务报酬金额，对九建公司辩称在本案中扣减22.5万元的抗辩意见，本院不予采信。九建公司在取得相关证据后可另行主张。

综上所述，九建公司应当给付***工程款541596.01元（1053015.85元-301419.84元-21万元）。2017年1月12日中化二建公司付款后，九建公司未将工程款交付原告给原告造成损失，***要求九建公司给付自2017年1月13日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告泰州市第九建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款541596.01元，并自2017年1月13日起至本判决确定给付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费17036元，由原告***负担10246元，被告泰州市第九建筑安装工程有限公司负担6790元（此款已由原告垫付，被告在履行上述判决确定的给付义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉费。

（此页无正文）

审　判　长　　杨　丽

人民陪审员　　肖桂明

人民陪审员　　毛宏涛

二〇一九年十二月九日

法官　助理　　张士清

书　记　员　　卢　俊

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。