浙江仙都园林工程有限公司、廖顶全建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终73号

上诉人（原审被告）：浙江仙都园林工程有限公司。住所地：浙江省缙云县五云镇新区问渔路。统一社会信用代码：9133112273320801XK。

法定代表人：邓王军，总经理。

委托诉讼代理人：邹伟宪，上海众律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文文，上海众律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖顶全，男，1978年8月14日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

被上诉人（原审原告）：刘代国，男，1977年2月26日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄荣强，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

上诉人浙江仙都园林工程有限公司因与被上诉人廖顶全、刘代国建设工程合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江仙都园林工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误。上诉人对一审法院确认的应扣款项明细及金额无异议，但对于一审法院不予确认部分，因系上诉人为被上诉人垫付，应予以扣除。一、鲍某系被上诉人工地员工，案涉多笔款项系上诉人为被上诉人垫付，均由被上诉人的经办人鲍某领取，所涉款项名目包括工程预借款、工程行政罚款、资料编制费及施工员工资等，其中在2017年1月19日的名目为“施工员工资（武东路）”的领款凭证上，领款人为鲍某，同时被上诉人也在该领款凭证上签字确认，可以证明鲍某的身份为案涉工程的施工员，也就是被上诉人的工地员工。鲍某的收款行为应视为被上诉人的收款行为，其经手的款项共计84000元，分别为：1.2016年11月21日的工程预借款10000元，该笔款项系鲍某因案涉工程向上诉人预借，有相应的打款凭证，应作为垫付款在工程款中予以扣除。2.2016年11月21日的罚款30000元，该笔款项系因案涉工程产生，上诉人垫付了该罚款，该笔罚款由上诉人打款给了被上诉人工地员工鲍某，应作为垫付款在工程款中予以扣除。3.2017年1月17日向鲍某打款30000元，系为被上诉人垫付施工人员工资，有相应的打款记录，该笔款项应作为垫付款在工程款中予以扣除。4.14000元的资料编制费用，该费用是因工程审计而产生，并有相关的打款凭证，也应作为垫付款在工程款中予以扣除。虽然上述款项没有被上诉人的签字，但与一审法院已认定的有刘代国签字的款项性质完全一样。鲍某系被上诉人的工地施工员，其所有领款行为都是基于履行职务的代领行为而非个人行为，上述款项同样应予以扣除。二、对于刘代国签字确认的186400元，该笔款项已经支付给了被上诉人，相关证据有被上诉人签字的领款凭证及明细，从书证角度而言，两份书证均确认收到上述款项，而一审法院仅以无打款凭证而不予认定是错误的。三、对于上诉人代被上诉人归还的案外人借款20万元，该笔借款系被上诉人向案外人所借，经被上诉人确认后，直接从工程款中扣除以归还给案外人，双方就相关意思表示已经达成一致，故应当在工程款中予以扣除。综上，上述款项均系上诉人为被上诉人垫付的资金，均应在工程款中予以扣除，一审判决认定事实部分错误，判决结果错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人刘代国、廖顶全共同辩称，一、上诉人称鲍某系答辩人的工地员工，故其收款行为可视为答辩人的收款行为，该理由明显不能成立。鲍某领款行为未经答辩人的授权，也未取得答辩人的许可、追认，上诉人牵强解释认为鲍某的收款行为即是答辩人的收款行为，更是不符合实际情况，与其自身说法相互矛盾，一审判决对此已详细阐明，不再赘述。（上诉人在一审庭审时辩称直接支付给鲍某系因联系不上答辩人所致，但从款项支付时间上看，被答辩人于2017年1月16日支付给鲍某30000元，但之后不久的2017年1月19日77400元、2017年1月21日186400元的领款凭证及结算单上均有答辩人刘代国的签名，因此在可以联系上答辩人又无授权的情况下，上诉人将款项支付给鲍某毫无道理）。二、上诉人称其已支付给答辩人186400元，该款项应由上诉人承担举证责任，但在一审中上诉人仅提供了答辩人刘代国的领款凭证而无转账凭证，在答辩人提出异议认为其混淆了借款与工程款的情况下，仍未提供转账凭证，不足以证明上诉人已支付相关款项。三、上诉人主张代答辩人还款20万元，没有任何依据，与本案无关联，不应抵扣工程款。四、答辩人认为一审有部分未确定的工程款应当予以确认，并提交了上诉状，但在上诉期间，答辩人廖顶全在与第三人王缙青（本案大部分工程款的付款人）的民间借贷纠纷执行中被一审法院司法拘留，之后答辩人又倾尽财产并借外债履行了前述纠纷中的义务，实在无力支付上诉费用，导致逾期未缴纳上诉费。五、本建设工程项目向王缙青借款60万元，如所剩工程款未超过此借款，答辩人又做什么工程项目，而借款人又为何出借如此之款项，故答辩人恳请二审法院考虑上诉人之请求。综上，上诉人上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。

被上诉人刘代国、廖顶全向一审法院提出诉讼请求：被告立即向原告支付丽水市武东路道路工程的工程款2680323元及逾期利息损失（以2680323元为基数，从2019年3月1日起按中国银行同期贷款利率4.35%计算至实际付清之日止，截止起诉之日暂计为55706元）。后当庭变更诉请为：被告立即向原告支付丽水市武东路道路工程的工程款1156823元及逾期利息损失（以1156823元为基数，从2017年4月1日起按中国银行同期贷款利率4.35%计算至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：被告浙江仙都园林工程有限公司系丽水市武东路道路工程的承建单位，其将该工程承包给案外人詹国民建设，后经由案外人程月进居间介绍，詹国民又转包给原告廖顶全。最终于2015年5月1日，被告作为甲方与作为乙方的原告刘代国签订了建设工程施工派遣协议书及附件，确定将案涉的丽水市武东路道路工程承包给被告刘代国施工建设；约定合同总造价5817750元，以最终审计报告为准。该派遣协议附件第五条约定：“业主支付每次工程款时，甲方扣除每次进度款的公司管理费（按每次工程进度款2%计算）。向甲方提出申请开具工程款发票的同时自主筹备好与之相关工程款金额70%的成本发票，人工工资表30%，领款时必须提供给甲方。”派遣协议附件第六条约定：“本工程扣留安全生产保证金为工程进度款的2计算，扣留农民工保障金为工程进度款的2计算，在工程竣工验收合格后三个工作日内及时支付乙方。”派遣协议附件第七条约定：“项目班子成员证书在建证书费甲方按每月在建工资为2500元向乙方项目部收取。结算周期以领取建设工程中标通知书日期至工程竣工日期为准。若因工程实际需要项目班子相关人员到场，乙方承担支付项目班子人员出场每人次500元/天，车旅费按实报销。”派遣协议附件第八条约定：“乙方应缴纳项目施工相关的企业所得税、营业税及当地规费、以及国家按规定向施工企业收取的与本工程相关的各类税费及政府和社会向本工程收取的其他一切费用，均由乙方缴纳。”业主丽水市城市建设发展有限公司总计支付被告工程款4745799元。原告自认被告已支付3588976元（2065476+1523500）。另查明，2015年12月8日的工程款支付审批单上载“项目班子人员证书在建使用费每月2500元：先按中标工期计算/元，人员到场另行结算17000元。”

一审法院认为，被告浙江仙都园林工程有限公司系丽水市武东路道路工程的承建单位，案涉建设工程施工合同虽因原告欠缺相关资质而无效，但原告作为该项目的实际施工人，在案涉工程已经竣工验收后，有权诉请被告参照合同约定支付工程款。对于本案的欠付工程款金额，应以应支付的总工程款减去应合理扣减部分予以确定。原、被告对应付工程款金额为业主支付给被告的金额均无异议，该院予以确认为4745799元。对于应扣减的合理款项，被告自认已领取3588976元，该院应予认定。

对于其他有争议的内容，该院评析如下：对于2015年12月8日的56000元款项，经查系扣除成本发票税的返还款即原告提供的工程款支付审批单所载两笔费用之和（19250＋36750），被告已提供由原告刘代国签字的领款凭证和转账支付给刘代国的汇款凭证，应认为该款项已支付。对于2016年11月21日两张总计40000元、2017年1月16日30000元款项、2017年11月9日10000元、2018年7月6日1000元、2018年8月20日3000元款项，支付对象均是鲍某而非两原告，又无证据证明原告认可过该支付行为，故上述款项不能抵扣欠付工程款。被告辩称直接支付给鲍某系因联系不上两原告所致，但从款项的支付时间看，被告于2017年1月16日支付给鲍某30000元款项，但之后不久的2017年1月19日（金额为77400元）、2017年1月21日（金额为186400元）的领款凭证及结算单上均有原告刘代国的签字，故被告该抗辩既无证据佐证，部分内容与事实不符，该院不予采信。对于2017年1月19日的77400元款项，领款凭证上领款人为鲍某，但审批一栏有原告刘代国签字确认，应认为该款项被告直接支付给鲍某并无不当。同时，被告能够提供相应的转账凭证，虽转账金额（80000元）与领款单载金额（77400元）不一致，但该领款单出具日的第二天发生了转账行为，符合之前的多次交易习惯，且转账备注为“武东路工资”，故应能做出同一性认定，该院据此对该77400元金额予以扣减。对于2017年1月21日的186400元款项，领款凭证上虽有原告刘代国签字，但无转账凭证，不能认定已实际支付。至于被告提供的结算单据，从该单据所载内容看，反映了该186400元款项金额的形成过程，原告刘代国在该结算单上签字系对结算行为的确认，该签字行为的功能亦与在领款凭证上签字性质类似，结合该款项金额较大的事实以及双方交易习惯判断，在没有转账凭证的情况下，不足以得出款项已实际支付的结论。对于被告辩称替原告支付的材料款131840元，与之相关的民事起诉状、欠条、民事裁定书、调解协议、转账凭证等形成的证据链条，可以证明因案涉工程原告刘代国欠付的材料款实际由被告支付，该款项应在本案欠付工程款中予以抵扣。至于原告所称金额不一致的问题，实际支付金额131840元与调解协议所载金额128000元之差3840元实际为3%（3840÷128000）的税款，故应认为该128000元款项已实际支付，应在欠付工程款中扣减128000元。至于3840元款项，调解协议中未直接涉及，系被告与案外人之间的另行约定，不能直接约束被告，故不在本案中扣减工程款。对于被告辩称的用于交通事故的款项，该侵权事故与原告无关，不能扣减工程款。对于被告辩称其替原告用于案涉工程的维修（井盖更换、绿化）的费用，经与业主单位核实，的确存在被告辩称之情形。但对于具体金额，被告所举证证据多为其内部人员的领款凭证，有的收款收据所载内容无从判断是否用于案涉工程，故被告辩称金额并不准确，不能直接作为计算依据。考虑到被告实际对工程维修有所投入，而该项工作理应由原告负责，该院结合被告辩称金额、维修的具体内容以及本案具体情形，酌定20000元予以扣减。对于被告辩称的垫付的税款，案涉派遣协议附件第八条约定：“乙方应缴纳项目施工相关的企业所得税、营业税及当地规费、以及国家按规定向施工企业收取的与本工程相关的各类税费及政府和社会向本工程收取的其他一切费用，均由乙方缴纳。”故案涉税款应由原告负担，该184567.857元应予扣减。对于被告辩称的借款问题，无论原告廖顶全是否欠付案外人王缙青相关款项，本案均无证据证明两原告已同意在被告欠付工程款中予以扣减，在此情况下，被告主张其直接支付给王缙青进行抵扣（被告亦未能举证证明实际已经支付给了王缙青），于法无据，该款项不能扣减欠付工程款。对于被告辩称应扣减的管理费，按照派遣协议书附件第五条约定应扣减2%的管理费，但该管理费应以原告能够领取的工程款总金额4745799元为基准予以计算，得94915.98元。对于被告辩称的垫付履约保证金利息，未提供证据予以证明，不予扣减。对于被告辩称的代付证书费，2017年1月21日的结算单载项目证书放到竣工为23个月，根据派遣协议书附件第七条约定证书的相关费用按照每月2500元计算，得57500元，对该金额应予以扣减。对于被告辩称的代付出差费，根据2015年12月8日的工程款支付审批单上载“项目班子人员证书在建使用费每月2500元：先按中标工期计算／元，人员到场另行结算17000元。”和2017年1月21日的结算单载“代建造师收取出差费6500元（多退少补）”内容可知，派遣协议书附件第七条约定的项目班子人员出场的出差费为23500元，该费用应予扣减。

综上，被告还应支付给原告的工程款为514939.17元（4745799-3588976-56000-77400-128000-20000-184567.85-94915.98-57500-23500）。原告自竣工日起诉请欠付工程款利息，但未举证证明具体的竣工日期，且本案双方合同约定有工程款付款时间即被告收到工程款后三个工作日办妥进度款，故本案应参照合同约定的付款时间作为欠付工程款利息的起算依据，该院结合被告欠付的工程款金额以及被告最后一次收到的工程款金额（565653元）和时间（2019年2月28日），认定被告应自2019年3月6日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率并以不超过年利率4.35%为限计算利息至款清之日止。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：被告浙江仙都园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告廖顶全、刘代国工程款人民币514939.17元及利息（利息自2019年3月6日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率并以不超过年利率4.35%为限计算至款清之日止）。案件受理费15212元，由原告廖顶全、刘代国负担7212元，由被告浙江仙都园林工程有限公司负担8000元。

二审中，被上诉人廖顶全、刘代国未提交新的证据。上诉人浙江仙都园林工程有限公司向本院提交如下证据：证据1、《行政处罚决定书》及缴款书（收据），待证2016年10月丽水市城乡建设局出具行政处罚决定书，上诉人将罚款打入鲍某账户，由鲍某代为缴纳罚款；证据2、《中国农业银行个人账户明细》，待证上诉人分别于2017年1月21日、2017年1月24日向刘代国及刘代国指定账户打款共计186400元；证据3、鲍某出具的证词一份以及上诉人申请证人鲍某出庭作证笔录一份，待证鲍某系被上诉人的施工员，其领款行为代表被上诉人。被上诉人质证认为：证据1系复印件，真实性及关联性均有异议，缴款书（收据）中付款人系上诉人浙江仙都园林工程有限公司，而上诉人在一审中提供的证据及当庭陈述均提及款项转至鲍某，两次陈述内容明显存在矛盾，不应予以采信；对于证据2，转账给刘代国的88000元予以认可，转账给遂昌县辉强石材加工厂的50000元予以认可，对转账给其他人员的款项，不予认可；对于证据3的真实性、合法性、关联性均存在异议，其一，证人鲍某与上诉人之间存在紧密的利害关系，因此对其证人证言的真实性及客观性存疑；其二，证人鲍某陈述其工作期间是从2015年8月份开始至2016年12月底结束，但上诉人在一审中提供的鲍某的领款凭证部分领款时间在2017年之后，无证据证实鲍某有收款的权限，因此对该证据的三性均有异议。经审查，本院认定如下：对于证据1，系行政主管部门在其职权范围内作出的处罚决定，可以证明案涉工程因存在违法劳务分包被处罚款30000元，本院予以采信；对于证据2，被上诉人虽对其中的88000元和50000元之外的款项不予认可，但不足以否定该证据待证的转账行为的真实性，该组证据可以证明浙江仙都园林工程有限公司分别于2017年1月21日、2017年1月24日打款致刘代国等账户共计186400元，本院予以采信；关于证据3，可以证明鲍某系被上诉人找来的施工员，但鲍某是否有权代表被上诉人领取相关款项，本院在下文中予以评述。

本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：一、2017年1月16日，上诉人因案涉工程存在违法劳务分包被处罚款30000元。二、上诉人于2017年1月21日向倪煜新打款10000元、向汤根水打款18240元、向傅志勇打款2880元、向朱保书打款7280元、向郑志杨打款5000元、向**军打款5000元、向遂昌县辉强石材加工厂打款50000元，于2017年1月24日向刘代国打款88000元，以上款项均于《中国农业银行个人账户明细》附言栏处注明“武东路工资”，共计186400元。三、2018年8月20日领款凭证（工程决算费用）3000元的领款人为毛林飞。四、鲍某于2016年11月21日领取工程预借费用10000元及行政罚款30000元，2017年1月16日领取施工员工资30000元，2017年11月9日领取施工资料预付10000元，2018年7月6日领取审计费用1000元。

本院认为，本案二审的争议焦点为双方争议的几笔款项是否应当在上诉人的应付工程款中予以抵扣，本院逐一评析如下：

一、关于领款凭证中领款人为鲍某及毛林飞的款项。1.关于2016年11月21日行政罚款30000元。双方签订的《派遣协议书（附件）》第八条约定：“乙方（即被上诉人）应缴纳项目施工相关的企业所得税、营业税及当地规费，以及国家按规定向施工企业收取的与本工程相关的各类税费及政府和社会向本工程收取的其他一切费用，均由乙方缴纳。”该30000元罚款系因案涉工程存在违法劳动分包而被行政主管部门处罚，属于上述条款所约定的“政府和社会向本工程收取的其他一切费用”的范围，应由被上诉人承担，上诉人垫付该罚款后有权要求在其应付工程款中扣除，对其该项主张，本院予以支持。2.关于施工资料预付款10000元、工程设计费用1000元及工程决算费用3000元，鲍某系被上诉人方的施工员，其有权代表被上诉人履行与其职责相匹配的职务行为，鲍某在履行职务过程中的合理支出应由被上诉人承担。结合已查明的案件事实，进行与编制工程资料相关的工作应系鲍某的职责范围，且上述费用系案涉工程决算过程中产生的合理、必要费用。根据双方约定，工程的竣工验收工作及工程资料的编制，所发生的费用应由被上诉人承担，因此，上述费用共计14000元应在工程款中予以抵扣。3.关于鲍某于2016年11月21日领取的工程预借费用及2017年1月16日领取的施工员工资两项共计40000元，鲍某陈述该两笔款项均系工资，上诉人主张该工资应由被上诉人支付，其垫付该笔款项后应从工程款中予以扣除。但从目前的在卷证据来看，鲍某于2017年1月19日领取施工员工资时有刘代国的签字确认，而上述两笔款项的领款时间早于2017年1月19日却未经被上诉人的确认，上诉人对此无法作出合理解释，亦无其他证据证明鲍某该两笔领款行为系经过被上诉人的许可或授权，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予认定。

二、关于刘代国签字的领款凭证186400元，上诉人依据《中国农业银行个人账户明细》主张已实际向被上诉人支付领款凭证中载明的186400元，被上诉人仅认可其中向刘代国打款的88000元以及向遂昌县辉强石材加工厂打款的50000元，而对向其他人员转账的48400元不予认可。上诉人主张其余款项系根据被上诉人的指示直接打给案涉工程施工员的工资，打款时间均在2017年1月21日，且在打款时备注“武东路工资”。经审查，该转账时间与刘代国在案涉领款凭证上的签字时间为同一天，且备注“武东路工资”也与被上诉人承包的案涉工程相符，可以认定上诉人的该项主张成立，该48400元与被上诉人自认的88000元和50000元共计186400元应予扣除。

三、关于上诉人主张被上诉人廖顶全向案外人王缙青借款20万元应抵扣工程款的问题，该借款与案涉工程款并非同一法律关系，上诉人不能证明双方存在对该笔借款予以抵扣工程款的合意，一审法院不予认定，并无不当。

综上，上诉人浙江仙都园林工程有限公司还应支付给被上诉人廖顶全、刘代国工程款284539.17元（514939.17-30000-14000-186400）。上诉人浙江仙都园林工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5279号民事判决；

二、上诉人浙江仙都园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人廖顶全、刘代国工程款284539.17元及利息（利息以工程款284539.17元为基数，自2019年3月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率并以不超过年利率4.35%为限计付，自2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）并以不超过年利率4.35%为限计付）；

三、驳回被上诉人廖顶全、刘代国的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15212元，由上诉人浙江仙都园林工程有限公司负担3803元，被上诉人廖顶全、刘代国负担11409元；二审案件受理费15212元，由上诉人浙江仙都园林工程有限公司负担3803元，被上诉人廖顶全、刘代国负担11409元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李裁标

审 判 员　毛向东

审 判 员　王晓璐

二〇二〇年四月九日

代书记员　郑丽珍

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