浙江永达交通工程有限公司、*师友建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙11民终1411号

上诉人（原审被告）：浙江永达交通工程有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区浮石街道王家村168号。统一社会信用代码：91330803147789640Y。

法定代表人：王松海，执行董事。

委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*师友，男，1965年2月19日出生，汉族，住浙江省龙泉市。

委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：浙江仙都园林工程有限公司。住所地：浙江省缙云县五云镇新区问渔路。统一社会信用代码：9133112273320801XK。

法定代表人：韦黎明，经理。

委托诉讼代理人：方啟敏，上海众律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江环复建设有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区绿洲商务楼20幢11层。现营业地：浙江省杭州市西湖区新世纪花苑13-1-102。统一社会信用代码：91330100720057195L。

法定代表人：叶建军，执行董事。

上诉人浙江永达交通工程有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人*师友、浙江仙都园林工程有限公司（以下简称仙都公司）、浙江环复建设有限公司（以下简称环复公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2017）浙1124民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人永达公司上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人*师友的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审审理程序违法。1、一审法院对*师友实际施工工程量的认定属程序违法。（1）上诉人与仙都公司分包合同中的桩号比业主发包合同中的桩号少了10米，即全部工程中至少有10米不是由*师友实际施工。在一审法官的询问下，仙都公司的陈述与上诉人的陈述仍然一致，认为*师友仅负责施工了一部分边坡。一审法院却在判决书中认定”根据庭审中永达公司的陈述及永达公司与仙都公司的合同约定，该项目第六合同段全线边坡植被防护工程是由原告施工”，该认定与庭审录音录像完全不符，且与事实不符。（2）松阳县人民法院已经生效的（2017）浙1124民初439号民事调解书证实*师友仅负责施工了一部分边坡，本案所涉的工程还有专业施工单位浙江佳途边坡生态治理有限公司参与了施工。一审法院对当事人陈述一致的事实置若罔闻，且不到现场进行勘察，反而采用毫无事实依据的推理方式判案，认为”部分路段有可能不是边坡”，置同一法院已经生效的判决于不顾，属程序严重违法。2、一审法院不依一审原告即被上诉人*师友的主张判案，同样属程序违法。（1）在起诉和庭审中，*师友明确主张其是实际施工人，有权向三一审被告主张工程款，且否认本案存在债权转让的事实。一审法院却认为，三方补充协议”应视为债权转让行为”，因此*师友有权直接向上诉人主张工程款，与*师友的主张相悖。（2）债权转让协议以”通知债务人”为合同成立的前提，*师友没有向法院提供已经通知上诉人的证据，其主张上诉人曾经直接将工程款支付给其，也没有向法院提供证据。一审法院在没有进行释明的情况下，没有改变本案案由（建设工程合同纠纷），却作出债权转让合同纠纷的结论，显属程序违法。3、本案工程款的决算，属专门性问题，应当通过有决算资格的单位进行决算，但一审法院仅凭*师友的一面之词，对工程总款作出错误认定，属违反专门性问题应当进行鉴定的程序性规定。4、一审法院对本案所涉的合同效力没有作出认定，属于严重程序违法。5、根据合同相对性原则，*师友无权直接要求上诉人支付工程款，上诉人的诉讼主体不适格，一审法院却判决上诉人直接向*师友支付工程款，属程序错误。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定，合同约定工程款支付方式为”……剩余10%随永达公司在缺陷责任期满并得到业主的决算审计批准，竣工验收手续办理及付清全部工程款时一次性付清”。双方当事人当庭确认，业主与上诉人至今没有进行结算也没有付清全部工程款，一审法院却以上诉人”没有举证存在相应未结算完毕的工程款及该工程款属于本案边坡工程”为由，不采纳上诉人提出的付款条件未成就的抗辩意见，违反了当事人对支付工程款条件的合同约定，属认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条对本案作出判决时，却没有考虑到该法第八十条”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，属适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院审理本案程序违法，认定事实错误，适用法律错误，致裁判错误，故上诉人依法向二审法院提起上诉，诉请如前。

被上诉人*师友辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。一、本案一审审理程序并不违法，上诉人认为一审法院程序违法的理由，依法不能成立。上诉人认为一审法院对本案工程量的认定属程序违法，认为一审法院至少多算了10米的边坡工程量。一审法院系根据相关事实和当事人的相关当庭陈述认定本案中第六合同段全线边坡植被防护工程全部由*师友施工完成。合同标号少了10米仅是标号问题。本案并不是所有边坡都需要施工，需要施工的部分才进行施工。一审中，上诉人并未向法院提出另10米是由另外单位施工完成，也未提供相应证据证明其主张，现其仅以桩号少了10米就认为*师友多算了10米工程量的观点不能成立。二、松阳县人民法院已经生效的（2017）浙1124民初439号民事调解书不能证明*师友仅施工了部分边坡防护工程，另外部分是由浙江佳途边坡生态治理有限公司施工完成。浙江佳途边坡生态治理有限公司仅是对存在安全隐患的边坡进行打毛等，*师友是对边坡治理后对表层进行绿化等，两者的施工内容不同，不能混为一谈。同时，浙江佳途边坡生态治理有限公司是施工内容也与上诉人进行了调解，和本案并不重复。上诉人以此主张工程款应少算不能成立。三、一审法院经审理已经查明，鉴于*师友是实际施工人，仙都公司、环复公司和*师友三方协商后，确定由*师友进行结算并承担相应责任，可以充分体现三方对工程款的结算，三方协商进行债权转让，并不违反法律规定。鉴于三方债权转让协议的内容，后期工程款也是由上诉人直接支付给*师友是，可见上诉人也是认可三方的债权转让协议的。鉴于以上事实，*师友向上诉人主张工程款并不违反法律规定。四、关于涉案工程款的支付条件是否已经全部成就的问题。一审中，上诉人并未向法庭提供部分工程款未达到付款条件的证据，只是说指挥部有部分款项未支付给其，没有说明是哪部分未支付，现经被上诉人向指挥部了解，指挥部已经将工程款全部支付给上诉人。因此，一审法院认定上诉人支付全部款项的条件已经成就符合本案事实和法律规定。五、债权转让确实需要通知债务人。但本案中，一审法院已经查明，三方债权转让协议已经告知上诉人，上诉人也在知晓该事实的情况下，支付给*师友个人部分工程款，该事实已经充分说明债权转让已经通知上诉人。另外，法律并未明确规定债权转让的通知形式，司法实践中，起诉前即使未通知债务人，也可以视为以起诉的方式通知了债务人，上诉人认为债权转让没有通知其，故债权转让协议对其未发生法律效力的理由不能成立。

被上诉人仙都公司辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求。一、一审中永达公司承认*师友是实际施工人，并实际向*师友支付过工程款，三方补充协议第二条第二款明确约定，仙都公司和环复公司授权*师友对该工程款的结算事宜及剩余工程款的回收工作，同意结算的工程余款打入*师友账户。根据上诉人在一审中的陈述，其直接向*师友支付工程款，仙都公司对其与*师友之间的工程款支付条件以及支付了多少工程款、工程款余额均不清楚，仙都公司不是涉案工程工程款的支付主体，要求仙都公司承担连带责任无事实和法律依据。二、上诉人上诉要求改判驳回被上诉人*师友的诉请，仙都公司自然没有承担连带责任的必要，也就不是本案被上诉人。三、仙都公司也不同意上诉人关于一审程序违法的上诉理由。

被上诉人环复公司未作答辩。

被上诉人*师友向一审法院起诉请求：一、被告永达公司支付原告绿化工程款共计3506877.55元及利息（利息从起诉之日其按人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、被告仙都公司、环复公司对上述款项承担连带责任；三、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年1月15日，衢州市衢江交通建设工程有限公司（后变更为永达公司）与松阳县龙丽一级公路工程建设指挥部签订工程承包合同协议书一份，并于2006年5月18日就此工程签订补充协议一份，将原合同50省道龙丽线松阳段建设项目第六合同段变更为龙丽高速松阳段工程第六合同段，工程由一级公路改建为高速公路，并调整了工程价款、工期等事项。2006年4月22日，被告永达公司将该项目第六合同段全线范围内（桩号比永达公司与业主方承包所签订合同少了10米）上边坡植被防护工程分包给被告仙都园林公司，并签订工程施工合同约定了工程内容、工期等事项，还约定了工程价款按照实际施工数量计算，经监理工程师签认为准；工程款支付方式为每期计量款在业主支付永达公司后七天内，永达公司需支付给仙都公司应得的计量支付款额的75%，余25%款额在得到业主的交工验收证书后，永达公司再支付15%，剩余10%随永达公司在缺陷责任期满并得到业主的决算审计批准，竣工验收手续办理及付清全部工程款项时一次性结付清，另外永达公司按综合承包单价上收取15%的管理费（含工程所在地税务部门在工程款结算支付时收取的各种税费）。2006年4月25日，仙都公司与杭州环复园林工程有限公司（以下简称杭州公司，后变更为环复公司）签订合同，将以上工程转包给杭州公司施工，仙都公司收取工程款1%作为管理费。2006年4月26日，杭州公司又将此工程以公司内部承包的形式转给原告施工，合同中载明原告的身份为杭州公司的项目经理，工程款分配为杭州公司占10%，原告占90%，工程款收入以业主合同进度款支付时间为准，杭州公司在收到建设方的工程进度款后与原告结算并汇入原告账户。2009年3月16日，仙都公司、杭州公司及原告签订补充协议，确定原告承包施工并于2006年底完成了原合同约定的所有施工内容。仙都公司、杭州公司各自收取的管理费已全部收取，两公司授权原告对该工程款的结算事宜及剩余工程款的回收工作，同意结算的工程余款打入原告账户。原告承诺就该工程的结算事宜及剩余工程款回收由其自行负责，同时原告就工程施工质量、安全、工期、文明施工负直接责任，并承担由此产生的一切费用。现案涉工程已完成竣工验收并投入使用多年，且已过了质保期限，被告永达公司已支付的工程款为4630243元。另查明，2005年3月17日，”衢州市衢江交通建设工程有限公司”变更登记为”浙江永达交通工程有限公司”。2007年6月7日，”杭州环复园林工程有限公司”变更登记为”浙江环复建设有限公司”。本案各方当事人均认可案涉工程已经审计完毕。被告永达公司不认可原告提交的”工程造价咨询报告书”却无法提供相反的证据予以反驳，同时在一审法院限定的合理期限内也未能提交其所认可的审计报告，故一审法院对原告提交的该份证据予以采信，并确定案涉边坡绿化工程审定价格为9573083元。

一审法院认为，本案被告仙都公司、杭州公司及原告*师友三方协商一致并签字确认由原告直接与被告永达公司进行工程款的结算事宜，并同意工程余款打入原告账户，同时将工程的施工质量、安全、工期、文明施工等义务也一并转由原告负责，现案涉工程已竣工验收多年，相应的质保期限也已超过，已不存在相应工程责任义务，只剩下工程款的结算问题。庭审中，作为与被告永达公司存在直接合同关系的仙都公司也确认由原告直接向永达公司进行剩余工程款结算，此应视为债权转让行为，故原告直接向被告永达公司主张剩余工程款并无不当，一审法院予以支持。原告还主张仙都公司、环复公司承担工程款支付的连带责任，依据不足，一审法院不予支持。案涉工程已竣工验收投入使用多年，永达公司承认龙丽高速公路松阳段工程第六合同段的工程款大部分已跟业主结付清，剩余部分因与业主存在纠纷导致未处理完毕，但并未举证存在相应未结算完毕的工程款及该工程款属于本案边坡绿化工程，故永达公司提出付款未成就的抗辩，一审法院不予采纳。永达公司还提出本案已过诉讼时效，不仅与其主张本案付款条件未成就的抗辩相矛盾，而且本案工程并未实际结算，债权人无法明确自己的债权，故也不存在超过诉讼时效的问题。对于永达公司与仙都公司的分包合同比业主发包合同中桩号少了10米，据业主方与永达公司的合同所述该标段长约5760米，按照常理推测实际施工中部分路段有可能不是边坡，不涉及边坡防护的问题，根据庭审中永达公司的陈述及永达公司与仙都公司的合同约定，该项目第六合同段全线边坡植被防护工程实际都分包给了仙都公司，而仙都公司也认可所有工程转包给环复公司，故可以认定第六合同段全线边坡防护工程是由原告施工。综上，原告合理的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告浙江永达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告*师友剩余工程款3506877.55元及利息（利息从2017年5月9日起按人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）。二、驳回原告*师友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35656元，减半收取17828元，由被告浙江永达交通工程有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人仙都公司、环复公司未提交新证据。上诉人永达公司向本院提交了下列证据材料：一、（2017）浙1124民初439号民事调解书一份，二、（2017）浙1124民初439号案件民事起诉状一份，三、龙丽高速公路松阳段建设工程（六合同段）工程施工劳务合同一份，四、龙丽高速公路松阳段建设工程结算支付汇总表一份，五、工程分包审批表，共同待证本案所涉工程，经发包方指定由浙江佳途边坡生态治理有限公司分包，从结算支付汇总表可以看出至少第1、2项100余万不是仙都公司施工，系案外人施工，所以上诉人存在重复计算工程款的情况。被上诉人*师友质证认为，对上诉人提供证据的真实性无异议，对待证事实有异议，从面上看案外人和被上诉人的部分施工内容一致，但事实上是被上诉人施工完毕并验收合格后，发生了地质灾害，浙江佳途边坡生态治理有限公司又进行了重新施工，所以不存在重复计算工程款的问题，工程联系单能证明被上诉人的说法。被上诉人仙都公司质证认为，对上诉人提供证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与仙都公司无关。被上诉人环复公司未发表质证意见。

被上诉人*师友向本院提交了情况说明一份，待证涉案工程款业主已全部支付给上诉人，上诉人不存在不具备工程款支付条件的情况。上诉人永达公司质证认为，对情况说明的形式有异议，没有具体经办人员签名，对其内容的真实性需要庭后核实，如有异议将在三个工作日内以书面形式向二审法院提出。被上诉人仙都公司质证认为，对证据三性均无异议。被上诉人环复公司未发表质证意见。

本院经审查认为，各方当事人对上诉人永达公司提供的证据的真实性均无异议，本院对上诉人永达公司提供的证据的真实性予以认定，但根据上述证据仅能确定浙江佳途边坡生态治理有限公司施工的1019592元高次团粒喷播工程与涉案工程可能存在交叉，本院仅对该事实予以确认。被上诉人*师友提供的情况说明虽然形式上存在瑕疵，但各方当事人对其内容并未提出异议，本院予以认定。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2011年6月21日，建设单位浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部和上诉人永达公司在浙ＸＸ夏工程管理有限公司提供的《龙丽、丽龙高速公路工程松阳段六标段工程造价审核定案表》上签字确认龙丽高速松阳段工程第六合同段的工程审定造价为142856081元。2011年9月16日，浙ＸＸ夏工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》载明龙丽高速松阳段工程第六合同段的工程审定造价为142856081元，并在审核清单中明确其中边坡植被防护工程的工程造价为9573083元（厚层基材喷播8cm5753888元+高次团粒喷播6cm3819195元）。一审中，一审法院要求被上诉人*师友明确其与仙都公司、环复公司（杭州公司）签订的三方补充协议（以下简称三方补充协议）的性质，被上诉人*师友表示其认为该协议系其作为实际施工人可以据此结算的证明。二审中，被上诉人*师友自愿在9573083元工程款范围内，扣减浙江佳途边坡生态治理有限公司与上诉人永达公司在2011年12月27日龙丽高速公路松阳段建设工程结算支付汇总表上结算确定的高次团粒喷播1019592元。上诉人永达公司在本院规定的期限内并未对被上诉人*师友提交的情况说明内容的真实性提出异议。

本院认为，一、关于被上诉人*师友是否有权直接向上诉人永达公司主张涉案边坡植被防护工程工程款的问题。虽然被上诉人*师友并非上诉人永达公司的合同相对人，但根据被上诉人*师友的一审主张，其并非基于双方之间的合同关系，而是基于三方补充协议及其实际参与了涉案工程施工的事实向上诉人永达公司主张涉案工程款，故一审法院认定被上诉人*师友有权直接向上诉人永达公司主张涉案工程款并无不当，本院予以确认。上诉人永达公司主张一审法院依据三方补充协议作为审理本案的依据程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人*师友实际施工工程的工程款数额应如何确定的问题。现有证据表明被上诉人*师友和浙江佳途边坡生态治理有限公司均参与了涉案边坡植被防护工程的施工，因上诉人永达公司并未主张还有其他人参与了涉案边坡植被防护工程的施工，故本院认定涉案边坡植被防护工程系被上诉人*师友和浙江佳途边坡生态治理有限公司共同施工完成。涉案边坡植被防护工程的工程总造价为9573083元，虽然被上诉人*师友和浙江佳途边坡生态治理有限公司的施工范围无法明确区分，但根据上诉人永达公司与浙江佳途边坡生态治理有限公司的结算，浙江佳途边坡生态治理有限公司与被上诉人*师友的施工范围最多只有1019592元重复部分，现被上诉人*师友自愿在9573083元工程款范围内扣减1019592元，不损害上诉人永达公司的利益，故本院确认被上诉人*师友实际施工工程的工程款为8553491元。三、关于被上诉人*师友主张的工程款的支付条件是否已经成就的问题。本案中，被上诉人*师友系根据债权转让性质的三方补充协议主张涉案工程款。根据法律规定，债权人转让权利的，确实应当通知债务人。但在认定债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定事实的关键。本案中，被上诉人*师友通过直接向法院提起诉讼的方式向上诉人永达公司主张权利可认定为通知债权转让的一种方式，在仙都公司和环复公司均未对债权转让事实提出异议的情况下，相关诉讼材料送达上诉人永达公司时，该债权转让通知即对永达公司发生法律效力，此时起，被上诉人*师友基于三方补充协议享有仙都公司对上诉人永达公司的所有权利。故一审法院适用法律并无不当，上诉人永达公司提出的一审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。二审中，上诉人永达公司在本院规定的期限内并未对被上诉人*师友提交的证明建设单位浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部已付清龙丽高速松阳段工程第六合同段全部工程款的证据提出实质性异议，故根据上诉人永达公司和仙都公司的合同约定，涉案边坡植被防护工程的工程款支付条件已经成就，被上诉人*师友根据三方补充协议主张工程款的支付条件也随之成就。如上所述，上诉人永达公司应付的工程款总额为8553491元，扣除15%的管理费和已经支付的4630243元，尚需支付被上诉人*师友2640224.35元。

综上所述，上诉人永达公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。一审法院适用法律正确，但认定部分事实不清，实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省松阳县人民法院（2017）浙1124民初2014号民事判决；

二、上诉人浙江永达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人*师友剩余工程款2640224.35元及利息（利息从2017年5月9日起按人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）；

三、驳回被上诉人*师友的其他诉讼请求。

一审案件受理费35656元，减半收取17828元，由上诉人浙江永达交通工程有限公司负担4238元，由被上诉人*师友负担13590元。二审案件受理费35656元，由上诉人浙江永达交通工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　湘

审 判 员　　汤丽军

审 判 员　　聂伟杰

二〇一七年十二月二十五日

代书记员　　汪鑫莹