***与***、泰州市伟业建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏12民终1605号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：金凡，江苏强联律师事务所律师。

原审被告：泰州市伟业建筑安装工程有限公司，住所地泰州市九龙镇长兴路（农行东侧）。

法定代表人：孙文杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈东，江苏天滋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告泰州市伟业建筑安装工程有限公司（以下简称伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2015)泰开商初字第00401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对***的一审诉讼请求。事实和理由：1、本案的基本事实是伟业公司（负责人孙文杰）和江苏原野建设安装工程有限公司（以下简称原野公司、负责人韩金江）承建泰州师专新校区（高教园区中心共享区）工程项目，并分别与高教园区公司签订建设工程施工合同，两家公司将油漆项目分包给***、韩某、帅某施工。***按照指示负责签收油漆，并分发给其他二位承包人，两家公司与三位承包人之间至今没有签订任何书面承包协议，有关施工主材油漆的买卖合同均由***与孙文杰、韩金江商定，***与三位分包人不相识，根据现有证据只能证明三位分包人以包清工形式施工，并以赚取人工工资为主，油漆均为发包方购买。2、***就涉案工程向伟业公司和原野公司供货约3126124元，***分别向两家公司开具相应的增值税发票，伟业公司直接向***分四次付款合计1286526元，原野公司直接向***分两次付款合计736078元，其中退货285桶，由韩某直接退给***，***未参与。3、关于伟业公司提交的2013年4月2日承包合同以及2份结算单和1份付款凭证，是指***分包伟业公司承建的高教园区学术交流中心的油漆项目，属于南师大的工程，与本案工程毫无关联，伟业公司并没有以此证明就涉案油漆工程已签订了承包合同，一审法院故意张冠李戴。4、关于买卖合同订立过程，一审法院认定自相矛盾。在一审法院（2015）泰开民初字第00387号案件开庭中，***陈述：“一开始我和孙文杰、韩金江是朋友，我是红苹果油漆泰州总代理，我请孙文杰、韩金江帮忙，泰州学院的工程油漆用我的，他们说可以，但是油漆是包给***的，按每个平方多少钱核算，他们不好跟我结算，所以他们说跟***讲一下，用我的油漆，让我价格适中。”本案一审开庭中，***陈述：“当时我跟孙文杰熟悉，我搞了一个油漆代理，能不能让我去供货，孙说可以，我说有三个档次，问他要什么档次，他说用中档，然后他说我们跟***讲一下，说***叫你送货去工地，你就去。所以每次送货***叫我送货多少，我就去。”审判长问：“当时买多少油漆，以什么价格进行，你是跟谁谈的。”***回答：“当时都是朋友，没有谈价格，韩金江、孙文杰就跟我说用适中价格的油漆，我答应帮他们选的中档的。”5、关于本案买卖合同的主体问题。本案油漆买卖从要约到承诺，从规格型号到价格的洽谈，从送货到接收油漆以及退货的人员安排，从开具发票到支付货款，全部是由孙文杰、韩金江与***确定的，***只不过负责签收了抬头为伟业公司的产品质量保证单。***当庭确认的事实其证明力高于产品质量保证单，且产品质量保证单明确购货方为伟业公司，***只是作为签收人签收。***明确表示要求伟业公司承担给付货款，***在本次诉讼中不要求其承担货款给付义务，并强调本案双方之间的货物买卖的主体是***与伟业公司，***只是代表伟业公司接收货物。整个货物的买卖过程，并不是***以其个人身份与***谈的，而是孙文杰以伟业公司法定代表人的身份与***商谈，因此可以确认本案买卖合同主体就是伟业公司与***。6、***向法庭提交了***红苹果油漆市场销售产品质量保证单、照片、电话录音，充分证明***销售涉案油漆的市场价格，本案应当按照市场价格来重新确定单价，最终确定货款。7、***提供的油漆存在严重质量问题，造成返工损失666186.93元，应当从***主张的货款中扣减。

被上诉人***辩称，1、就本案我曾经起诉过***，在该案中***强调其是伟业公司仓库保管员，其行为是履行职务行为。本案我将伟业公司、***一起作为被告起诉，庭审中***提交一份承包合同，证明其与伟业公司是承包合同关系，而非伟业公司员工。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告伟业公司述称，1、原野公司与伟业公司共同承建了高教园区相关工程，***跟高教园区关系较好，在此期间***与孙文杰来往较多，孙文杰、韩金江知道***供应油漆，就将***介绍给***，***是孙文杰的亲戚，因为孙文杰与韩金江关系较好，工程基本上是孙文杰和韩金江做的，***承建伟业公司、原野公司工程都是包工包料。***上诉称一审认定伟业公司与***签订的承包合同这一事实错误，但是无论如何与本案争议焦点毫无关系，因为承包合同是真实的，说明一审认定事实没有问题，伟业公司一审中提交该承包合同是证明在案涉买卖合同之前的承包。本案买卖合同发生时，***虽与伟业公司未签订承包合同，但是参照之前签订的承包合同履行的，而且***当庭确认了之前与伟业公司之间的承包合同关系，这也进一步说明本案买卖合同关系的主体是***与***。2、关于付款，虽然发票开给伟业公司，款项由伟业公司支付，但是伟业公司在每一次付款时都是由***打申请，并且注明代***付款，故不能改变买卖合同的主体。所以伟业公司认为，买卖合同中作为买受人的义务为接收货物和支付款项，多次庭审显示，本案接收货物为***，有***签名的送货单，支付款项也是***。3、关于***上诉称价格问题及油漆质量问题与伟业公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求，1、***、伟业公司给付货款1103620元及同期银行贷款利息（自2014年8月30日起计算至清偿之日止）；2、诉讼费用由***、伟业公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月18日，伟业公司与泰州高教园区建设发展有限公司（以下简称高教园区公司）签订《建设工程施工合同》，约定由伟业公司承包高教园区公司建设的泰州师专新校区（高教园区中心共享区）工程一标段，承包范围包括教学楼、行政办公楼、学术交流中心等。同日，原野公司与高教园区公司签订《建设工程施工合同》，约定由原野公司承包高教园区公司建设的泰州师专新校区（高教园区中心共享区）工程二标段，承包范围包括实验实训楼、大学生活动中心、图书馆等。

2013年4月2日，伟业公司与***签订《承包合同》，约定伟业公司将其承包的泰州市高教园区学术交流中心地下室墙面及顶棚防霉乳胶漆分项工程分包给***施工，工程价格按照实际面积暂定17.6元/㎡，付款方式为该项工程结束验收合格后支付承包总价的70%，余款一年内全部结清等。后***电话联系***，要求其向泰州学院工程送油漆，每次送货均有产品质量保证单，载明油漆的品名、数量、单价及金额，***均在上面签字确认。经核算，上述产品质量保证单中所载明的***送至泰州学院工程的油漆总价款为1779300元，其中发生退货125580元，***最后一次送货时间为2014年8月29日。后伟业公司通过开具支票方式向***支付了550100元货款，其付款单中“付款人”一栏载明“***油漆付***”。***并分别向伟业公司、原野公司开具了金额为839550元、50100元的增值税发票各2张，总计金额为1779300元，***称系根据***要求向上述两公司开具等额发票。

另查明，***在本案原一审庭审中陈述：其与原野公司、伟业公司之间均是承包关系，两家公司的材料是由其负责，两家公司均使用，待结账时再行扣减。

本案一审主要争议焦点为：一、***与伟业公司亦或***之间存在买卖合同关系；二、案涉油漆的送货数量及价格如何确定；三、***辩称的案涉油漆存在质量问题并导致相应损失的情况是否属实。

一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，买受人应当按照约定的数额支付价款。关于争议焦点一即本案买卖合同主体问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。第一，本案当事人虽未签订书面买卖合同，但伟业公司、***对***提交的产品质量保证单的真实性均未提出异议，其载明了油漆的品名、数量、单价及金额，***在上面签字确认，而伟业公司并未签字或盖章确认；第二，***在原一审庭审中陈述其与伟业公司、原野公司之间均系承包关系，通过庭审查明的相关事实来看，***并非伟业公司员工，与伟业公司也不存在委托代理关系；第三，***在原一审庭审中陈述是由其电话联系***向泰州学院工程送油漆，伟业公司与原野公司的材料均是由其负责；第四，伟业公司虽存在向***的付款行为，但付款单中载明“***付***”，从字面上看体现的是伟业公司代付***的油漆款，在建设工程中由发包人从承包人的工程款中代付材料款的现象普遍存在，故仅凭伟业公司的付款行为难以认定其与***存在买卖合同关系。综上，应当认定本案中***与***之间存在买卖合同关系，其买卖合同依法成立并生效，应予保护。***虽向伟业公司、原野公司开具等额的增值税发票，但其称系应***要求所开具，且结合前述分析，该开票行为并非根据真实的交易事实作出，仅凭此无法认定***与伟业公司及原野公司存在买卖合同关系。

关于争议焦点二即油漆送货的数量及价格问题，***对油漆送货数量并无异议，但认为价格偏高。***提交的产品质量保证单中已注明价格，且有***签字确认，该价格即应视为经双方一致认可的油漆单价，在双方就价格发生争议时应从其约定。***辩称本案买卖合同实际价格是***与伟业公司、原野公司协商选择的适中价格，未确定具体价格，产品质量保证单中载明的只是油漆指导价，明显不合常理，且未举证证明，故不予采信。至于***提交相关证据意图证明***与他人发生交易的油漆价格高于***在本案中主张的价格，即使情况属实，与本案并非同一买卖合同关系，不具备关联性。故应当以产品质量保证单中载明的油漆送货数量及价格计算本案应付货款数额。

关于争议焦点三即油漆质量问题，***虽提交部分证据，但无法证明相关问题系因油漆质量而非其它原因所导致，即使油漆确实存在质量问题，亦无法证明出现质量问题的油漆即为***提供而非向他人所购。故***对其抗辩主张应承担举证不能的不利后果，不予采纳。

综上，***应当按照约定的数额向***支付油漆价款，由于双方未有关于付款时间的明确书面约定，现***主张***支付1103620元货款，并从最后一次送货的次日即2014年8月30日起按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息损失，符合法律规定，予以支持。伟业公司并非本案买卖合同买受人，不应承担相应的合同责任，故对***要求伟业公司给付货款及利息的主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内向***支付油漆货款1103620元及利息（以1103620元为本金，自2014年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至***实际履行之日止）。二、驳回***的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15273元，由***负担（此款***已预交，***应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付***）。

二审中，上诉人***向本院提交了证人帅某、韩某出具的情况说明，两位证人并到庭作证。证明涉案工程由***、帅某、韩某三人分别承包，并非一审法院认定的由***一人承包，***仅仅负责统一收货，同时证明涉案工程发包方为伟业公司及原野公司，并非一审法院认定的伟业公司，涉案工程油漆材料由发包方提供，由发包方与***直接结算，但发包方至今没有与***、帅某、韩某签订承包合同。

证人帅某到庭作证称：我在泰州师专新校区做油漆项目，是伟业公司发包给我的，做的行政楼、学术交流中心的地下室项目，没有签订合同，也没有约定价格，谁付钱给我也不清楚，辅材是我自己买的，油漆是拿的***的，油漆从哪来我不知道，后来知道是***提供的，油漆之前在工地上随便拿，后来***拿单子给我签字领取，但是没有证据证明是伟业公司发包给我的。

证人韩某到庭作证称：我在高教园区泰州师专做过油漆项目，是原野公司韩金江发包给我做的，做的活动中心和实训楼，辅材是我自己提供，油漆是原野公司提供，***供应油漆，之前不认识***，后来弄油漆时认识他的，油漆我向***签字领取，工程款结算与原野公司结算，我未支付油漆费用。我与原野公司没有签订书面合同，承包原野公司的油漆活儿，但如何结算、什么价格都没有谈，也不清楚油漆款应当由***给还是原野公司给。

经质证，上诉人***对两位证人的证言的真实性、合法性、关联性均无异议；被上诉人***认为两位证人没有如实向法庭反映情况，对两位证人出具的情况说明也不真实；原审被告伟业公司认为两位证人称与***共同承包工程，存在利害关系，故对其证言不予认可。

综合双方的举证及质证意见，本院认证如下：因两位证人帅某、韩某称承包了伟业公司或原野公司的相关工程的油漆项目，没有签订书面合同，但工程款没有约定以及如何与发包方结算均称不清楚或没有谈，明显不符合常理，故两位证人的证言及出具的情况说明不能作为认定本案事实的依据。

本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院另查明，在一审法院（2015）泰开商初字第00210号***诉伟业公司、***案件庭审中，***陈述：我承包了泰州学院工程，伟业公司、原野公司的油漆工程都是我做的，我和孙文杰、韩金江谈油漆供货时，他们说他们有一个共同的朋友（即***）来供货，我说可以，当时我们价格没有谈，老板说适中就行。

***不服一审法院作出的（2015）泰开商初字第00210号民事判决，向本院提起上诉，本院（2015）泰中商终字第00396号案中，伟业公司陈述，其作为高教园区工程的承包人，与***之间系承包关系，***包工包料。***当庭对上述事实予以确认，且认为包工包料的价格最终由***确定，如果说伟业公司确定价格的话，因工程的结算价还没有定下来，如果伟业公司给的价格过高，那最终的工程款也相对高，至今三方都没有确定价格。

本案二审中的争议焦点是：一、本案与***发生油漆买卖的合同相对人是伟业公司还是***；二、***所售油漆价格如何确定；三、***所售油漆是否存在质量问题。

关于争议焦点一，本院认为，本案与***发生油漆买卖的合同相对人是***，理由如下：1、在一审法院（2015）泰开商初字第00210号***诉伟业公司、***案中，该案***本人到庭，并未委托代理人参与诉讼。该案庭审中，***陈述，其承包了泰州学院工程，伟业公司、原野公司的油漆工程都是其做的，***与孙文杰、韩金江谈油漆供货时，孙文杰、韩金江说他们有一个共同的朋友***来供货，***说可以。上述事实表明，有关伟业公司、原野公司承包的泰州学院工程的油漆施工均为***承包，***同意与***建立油漆买卖合同关系。故***上诉认为伟业公司与原野公司两家公司将油漆项目分包给***、韩某、帅某施工，***按照指示负责签收油漆，并分发给其他二位承包人并无事实依据；***上诉认为本案的油漆买卖发生于***与伟业公司之间亦无事实依据。2、本院（2015）泰中商终字第00396号案中，伟业公司陈述，作为高教园区工程的承包人，伟业公司与***之间系承包关系，***包工包料，***对此当庭予以确认。该事实进一步证明***承包了案涉油漆工程，且包工包料，故应当认定工程的油漆款应由***支付给油漆的供货方即***，排除了伟业公司向***提供油漆并由伟业公司向供货方支付货款的可能。3、在油漆实际供货过程中，每次都是***打电话叫***送货。根据上述三点事实，应当认定本案油漆买卖关系发生在***与***之间。4、***向伟业公司、原野公司开具了金额为839550元、50100元的增值税发票两张，***认为上述四张发票是根据***的要求向伟业公司、原野公司开具，对此***并未否认，且***在上述四张发票上均签名，故***不能根据***向伟业公司、原野公司开具了增值税发票就认为油漆买卖发生于***与伟业公司之间。5、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院（2015）泰开商初字第00210号案开庭时，***认为本案油漆买卖合同关系发生于***与伟业公司之间。该案庭审结束后，承办人向***释明，要求其明确诉讼主张，***要求伟业公司与***向其支付货款1103620元，至于法院怎么判，由法院依法处理。本案二审中，***也认为油漆买卖合同关系发生于***与伟业公司之间，但其并未提起上诉，且从本案查明的事实看，本案的买卖关系实际上发生于***与***之间，故应当以人民法院查明的事实进行认定，不受当事人主张的法律关系的影响，且本案***异未放弃要求***承担偿还责任。

关于争议焦点二***所售油漆价格如何确定的问题。上诉人***认为，***所售油漆价格偏高，应当按照市场价格来确定。本院认为，***提交的销售单即产品质量保证单上均注明了价格，***在产品质量保证单上均签字进行确认，且直至***提起诉讼，***均无证据证明其就质量保证单上载明的价格向***提出过异议，应当认定质量保证单上油漆的价格是双方协商一致的结果，故本案油漆价格应以产品质量保证单上载明的价格作为双方结算货款的依据。

关于争议焦点三即***所售油漆是否存在质量问题。上诉人***认为，***提供的油漆存在严重质量问题，造成返工损失666186.93元，应当从***主张的货款中扣减。本院认为，***认为***所供油漆存在质量问题，但***并未提供证据加以证明，故应当承担举证不能的法律后果，本院确认***提供的油漆并无质量问题。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15273元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　俞爱宏

审判员　　周红梅

审判员　　陈霄燕

二〇一六年十二月二十二日

书记员　　黄鹏程