即墨市顺安消防工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5401号 上诉人（原审被告）：即墨市顺安消防工程有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路841号。统一社会信用代码：913702827137787446。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月27日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：***，山东元衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东元衡律师事务所律师。 原审被告：青岛誉洲联商实业有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路922号1附51号A。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：青岛即墨市场建设发展有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路890号6号楼2305户。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 上诉人即墨市顺安消防工程有限公司（以下简称顺安消防公司）因与被上诉人***及原审被告青岛誉洲联商实业有限公司、青岛即墨市场建设发展有限公司（以下简称市场建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销（2020）鲁0282民初11065号民事判决，依法改判或发回重审；2.原审案件受理费、反诉费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）被上诉人没有在合同约定的竣工时间内（2018年5月1日）完成施工，且在2018年5月1日之后就再没有继续维修工作，工程量清单的时间只是书写该清单的时间，并不是被上诉人不再继续维修工作的时间，且被上诉人在原审庭审中亦认可2018年5月1日之后就没有继续维修。原审法院查明“2018年9月20日，***及***在工程量清单上对原告完成的工程量签字确认，之后原告再未进行维修工作”属于认定事实错误。（二）工程量清单载明的内容分歧性极大，且不能确定具体事实。原审法院并没有严格审查该工程量清单的内容，也没有对上诉人提出的合理异议进行任何的理由说服就想当然的认定工程量清单的内容，并以该存在争议的工程量清单为鉴定证据委托鉴定机构出具鉴定报告书，因此，工程量清单及鉴定报告均不应当采纳。1、工程量清单中载明的“负一层、一层、二层（共有报警联动点位6500个）”是指总共有6500个点位（可现场实地查验），而非维修了6500个点位，被上诉人明确认可其共维修了火警7个，故障点115个，而且还有部分未维修完毕。上述解释才是符合正常逻辑的合理解释，若被上诉人对上述解释有异议，应当提供其他证据加以佐证。2、根据《最高人民法院若干问题的规定》第5条“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”之规定，工程量清单本身就存在重大争议，原审法院在没有对该证据进行认定的前提下，直接将该证据提交给鉴定机构，让鉴定机构自身加以核实认定，属于程序错误，应当发回重审。3、鉴定报告书存在重大问题，不应当予以采纳（具体理由详见上诉人在原审庭审中提交的《对立信国际工程咨询（青岛）有限公司出具的《司法鉴定报告书》（信咨青鉴字（2020）第01001号）的质证意见》）。4、原审法院直接以鉴定报告书认定的数额为依据，认定上诉人应当支付给被上诉人工程款，认定事实错误。（1）根据现场勘验，现场负一层在勘察时明确有大部分点位并不需要进行维修，鉴定人员现场拍照的点位系被上诉人**的已经维修的，因此，只能对已经确定的点位进行鉴定。而鉴定报告中的造价明细表及工程造价，系整个6500个点位及460个点位的所有的工程量，既没有扣除完好无损不需要维修的点位，也没有明确确定已经维修的工程量，更没有扣除还没有进行维修的工程量，因此，无法确定被上诉人实际的工程量及工程价款。（2）根据双方签订的《施工合同》，被上诉人需每一层完成消防自动报警联动正常运行后，上诉人才支付70,000元，而被上诉人在合同约定的工程施工结束期后不仅没有完成全部的施工，甚至连一层的消防自动报警联动系统都未完成，因此，上诉人不应当支付给被上诉人任何费用，相反，被上诉人应当退还上诉人已经支付的费用。（三）在庭审中，被上诉人明确提出（明知）2018年5月1号之后，其原先维修的消防自动报警联动系统被统一拆除并按装了新的系统，但在现场勘查的过程中，被上诉人自始至终没有承认现场勘验的消防设施并不是其原先维修过的设施，明显欺诈法院及鉴定机构。原审法院并没有就该事实予以查明，若真如被上诉人所说，则鉴定报告存在的合法性荡然无存，亦不应当采纳。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为，上诉人工作人员在被上诉人以完成的工程量清单上签字确认，应视为上诉人对被上诉人完成的承揽工作予以认可，被上诉人已经交付部分工作成果，上诉人应当支付原告相应价款。上述理由不成立。首先，该工程量清单并不是对被上诉人已经完成的工作量的记载，而是对被上诉人整个工作情况的记载；其次，双方签订的《施工合同》已经明确约定：被上诉人需每一层完成消防自动报警联动正常运行后，上诉人才支付70,000元。对于双方已经有具体约定的，就应当按照具体约定。原《合同法》第263条系对双方没有约定或约定不明确的规定，原审法院明显适用法律错误。三、上诉人的反诉请求应当予以支持。原审法院认为“被上诉人称上诉人未完成整个维修工程，不应当支付给上诉人任何费用，于法无据”，该理由明显过于牵强且完全不顾及双方已经签订的《施工合同》所约定的事实。在《施工合同》中，双方已经就工程款如何支付进行了详细约定，被上诉人没有按照合同约定交付成果，因此，上诉人就不应当支付给被上诉人任何费用，被上诉人亦应当返还上诉人已经支付的所有费用，这才是正常的逻辑，上诉人的反诉请求应当予以支持。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。1、关于工程量清单。（1）工程量清单的形成。被上诉人***与上诉人顺安消防于2017年12月14日签订消防工程维修施工合同后，***按合同约定进行维修施工工作。2018年青岛上合峰会开始前，顺安消防通知原告停止施工，峰会结束后，顺安消防通知***因小商品城改变使用用途，消防工程也需要重新设计施工，所以不需要***继续施工维修。2018年9月20日，工程监理***和顺案消防的技术人员***在工程量清单上签字，对***已经完成的工程量进行确认。（2）工程量清单的内容。工程量清单第二行载明：“负一层、一层、二层（共有报警联动点位6500个），第三行载明“消防报警与联动基本结束”，第七行载明“单点联动调试完毕”，第八行载明“广播调试完毕”，正文最后一行载明“三层报警维修了三个回路共460个点位”。从上述描述可以看出，被上诉人已经维修、调试完成负一层、一层、二层的6500个报警联动点位，并实现消防报警联动、单点联动以及广播的调试，并完成了三层的460个点位。对该报警系统进行维修，首先要将每个报警点位的装置进行拆卸，然后进行检测、读码、检修线路等故障排除，再进行重新安装，最后进行全部点位的联动测试，只有对全部点位的检修后，才能实现联动。如果没有完成维修调试，就不会实现联动，也不可能在工程量清单上出现“消防报警与联动基本结束”“单点联动调试完毕”“广播调试完毕”的描述。工程量清单第四行至第六行载明的7个火警点和115个故障点是由于其他原因未修复的地方，其中也详细载明了原因，而并非是被上诉人只维修了火警7个和故障点115个。如果像上诉人所说，被上诉人只维修了火警7个和故障点115个，又怎么会实现负一层、一层、二层的“消防报警与联动基本结束”“单点联动调试完毕”？上诉人的解释显然不符合正常思维逻辑。2、关于鉴定报告。（1）鉴定之前，一审法院依法组织上诉人、被上诉人及其他诉讼当事人对合同、工程量清单等证据材料进行质证，符合法定程序。（2）鉴定报告书是有资质的鉴定机构根据经上诉人、被上诉人质证的合同、工程量清单等材料，并结合现场勘验而出具的，一审法院采纳该鉴定报告符合法律规定，并无不当。（3）上诉人称鉴定报告中的造价明细表及工程造价系整个6500个点位及460个点位所有的工程量，没有扣除不需要维修和没有维修的工程量。被上诉人在上述“工程量清单的内容”部分已经**，被上诉人已经维修、调试完成负一层、一层、二层的6500个报警联动点位并实现联动，工程量清单也明确载明“三层，报警维修了3个回路共460个点位”。另外，对该报警系统进行维修，首先要将每个报警点位的装置进行拆卸，然后进行检测、读码、检修线路等故障排除，再进行重新安装，最后进行全部点位的联动测试，而不是上诉人想像的哪个坏了修哪个，没有坏的不用动。因此，鉴定报告和一审法院认定被上诉人完成了整个6500个点位及460个点位所有的工程量，并判决上诉讼人支付相应的工程造价并无不当。二、一审判决适用法律正确。被上诉人完成部分承揽工作，上诉人和监理公司对已经完成的工程量签字确认，被上诉人已经交付部分工作成果，上诉人就应当支付相应价款，符合原《合同法》等相关法律规定。1、上诉人认为该工程量清单并不是对被上诉人已经完成的工作量的记载，而是对整个工作情况的记载，这与事实不符。工程量清单中明确载明“工程量属实”，并由监理人员和上诉人技术代表***签字确认，上诉人称不是对已完成工作量的记载无事实依据，不符合逻辑。2、上诉人称根据双方签订的施工合同，每完成一层报警联动正常运行后上诉人才支付70000元。但是，合同签订完成，在被上诉人完成部分维修施工后，上诉人单方面通知被上诉人不需要继续施工，是由于上诉人的原因导致合同无法继续履行，上诉人于2018年9月20日对被上诉人已经完成的工程量进行确认的行为表明，上诉人对被上诉人已经完成的工程量是予以认可的，应当支付相应报酬。3、在对被上诉人已经完成的工程量相对应的价款无法达成一致的情况下，被上诉人申请鉴定，一审法院根据鉴定结果依法作出判决并无不当。三、上诉人的反诉请求无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人进行维修施工，后上诉人单方面通知被上诉人不需要继续施工，后上诉人和监理人员在工程量清单上签字确认，工程量清单应视为上诉人对被上诉人已经完成的工程量的认可，也表示上诉人对被上诉人合同已经履行部分进行确认，因此，被上诉人应当支付相应报酬。综上所述，被上诉人已经完成工程量清单载明的承揽工作，上诉人和监理公司对工程量清单予以确认，上诉人应当支付相应价款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 市场建设公司述称，一审法院已驳回被上诉人***对我方的诉讼请求，上诉人的上诉请求事实及理由均与我方无关。 青岛誉洲联商实业有限公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令顺安消防公司、青岛誉洲联商实业有限公司、市场建设公司支付***工程价款167,890.4元及利息（从2018年5月2日起至实际支付之日止，以167,890.4元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令顺安消防公司、青岛誉洲联商实业有限公司、市场建设公司支付***鉴定费4200元；3.判令顺安消防公司、青岛誉洲联商实业有限公司、市场建设公司承担本案的诉讼费。 顺安消防公司向一审法院提出反诉请求：1、要求***返还顺安消防公司已经支付的10万元工程款及利息；2、反诉费用由***承担。 一审法院认定事实：2017年12月14日，***与顺安消防公司签订消防工程维修施工合同，约定***承***消防公司的即墨市小商品新城消防火灾自动报警系统维修工程，承包方式为包工，合同工期为2017年12月14日至2018年5月1日，工程维修报价为包死价，价款为480,000元，付款方式：工程每完成一个楼层，甲方付给乙方人民币柒万元整，全部楼层结束完工，正常运行，甲方将余款一次性支付给乙方。2018年2月，顺安消防公司支付原告合同价款100,000元。2018年9月20日，顺安消防公司的工作人员***及工程监理人***在工程量清单上对原告完成的工程量签字确认，之后***再未进行维修工作。一审法院依法委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司对***已经完成的工程量的工程造价进行司法鉴定。2020年8月13日，立信国际工程咨询（青岛）有限公司作出司法鉴定报告书，鉴定结论：涉案工程造价为267,890.40元。***支付鉴定费4200元。一审法院认为，***与顺安消防公司签订的消防工程维修施工合同实际为承揽合同，合同签订后，***实际完成了部分承揽工作，顺安消防公司的工作人员***及监理人***在***已经完成的工程量清单上签字确认，应视为顺安消防公司对***完成的承揽工作予以认可，***已经交付部分工作成果，顺安消防公司应当支付***相应价款。经鉴定，涉案工程量的工程造价为267,890.40元，***自认已经收顺安消防公司支付的部分价款100,000元，***要求顺安消防公司支付剩余价款167,890.40元的请求，一审法院予以支持。顺安消防公司称***未完成整个维修工程，不应当支付给***任何费用，于法无据，一审法院不予采纳，其反诉请求，一审法院不予支持。关于***要求誉洲联商公司和市场建设公司支付价款的请求，因该案为承揽合同纠纷，***未提交证据证明誉洲联商公司和市场建设公司为合同的相对方，***要求誉洲联商公司和市场建设公司支付承揽合同价款无法律依据，一审法院不予采纳。 关于***要求顺安消防公司支付自2018年5月2日起计算的利息的请求，***起诉前，***完成的工程量的价款尚未确定，利息应当调整为自***起诉之日即2020年9月21日起开始计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告即墨市顺安消防工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程价款167,890.40元；二、即墨市顺安消防工程有限公司于判决生效后十日内支付***以167,890.40元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月21起至实际清偿之日止的利息；三、即墨市顺安消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付***鉴定费4200元；四、驳回***对青岛誉洲联商实业有限公司的诉讼请求。五、驳回***对青岛即墨市场建设发展有限公司的诉讼请求；五、驳回即墨市顺安消防工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或***行金。案件受理费3742元（***预缴），反诉费1150元（即墨市顺安消防工程有限公司预缴），由即墨市顺安消防工程有限公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人并未对工程量清单中载明的6500个点位进行维修，但未提供相应被上诉人未拆除、未检查、没有维修的有效证据予以证明，本院对其该主张不予采纳。对于工程量清单，上诉人认为存在争议而不能作为鉴定的依据。本院认为，被上诉人完成了部分承揽工作，上诉人处的工作人员***及监理人***在被上诉人已经完成的工程量清单上签字确认，应视为上诉人对被上诉人完成工作的认可，鉴定机构根据工程量清单进行鉴定，并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张被上诉人欺诈法院及鉴定机构问题，因上诉人未提供有效证据予以证明，本院对其该主张不予采信。关于上诉人主张按照合同约定应在被上诉人完成每一层消防自动报警联动正常运行后才支付7万元问题。本院认为，上诉人工作人员签字确认的工程量清单中载明“消防报警与联动基本结束”“单点联动调试完毕”等内容，在被上诉人完成了该清单中载明的工程量情况下，上诉人理应向被上诉人付款。上诉人的该主张据理不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3742元，由上诉人即墨市顺安消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年六月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　繁