某某、某某强盛机械有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏0813民初602号 原告：**，男，1973年2月20日出生，汉族，住所地**市经济开发区。 委托诉讼代理人：**，江苏苏誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，江苏苏誉律师事务所实习律师。 被告：**强盛机械有限公司，住所地**经济技术开发***路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：**市**建设工程有限公司，住所地**市**公寓Ｅ1二层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏鲁律师事务所律师。 被告：***，男，1972年4月10日出生，汉族，住**市宿豫区。 原告**与被告**强盛机械有限公司（以下除判决主文外简称强盛公司）、被告**市**建设工程有限公司（以下除判决主文外简称**公司）及被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案受理后，依法适用简易程序于2021年4月14日、2021年5月7日公开开庭审理本案，后因本案案情复杂，本院于2021年5月13日作出（2021）苏0813民初602号民事裁定书，裁定本案转为普通程序审理于2021年9月23日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告**及其委托诉讼代理人**、被告强盛公司法定代表人***、被告**公司委托诉讼代理人***及被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.被告强盛公司支付原告工程款8万元及利息（以本金8万元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至起诉之日8400元）；2.被告**公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.被告***对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年3月29日，被告强盛公司与被告**公司签订《建筑工程合同》，约定**公司将江苏富强新材料有限公司（以下简称富强公司）的苯胺项目装卸平台钢构工程制作、安装部分分包给强盛公司完成，工程采用固定总价33万元，工期15天，承包方式为包工包料，合同签订后**公司给付强盛公司备料款10万元，钢结构进场开始安装付进度款15万元，装卸平台钢结构工程完工一个月内支付所有工程余款等等。强盛公司股东***作为担保人在合同上签字。同日强盛公司与**签订《工程转包个人协议书》，约定强盛公司将上述工程转包给**，工程转包总价33万元，双方约定合同签订后强盛公司给付**预付备料款10万元，钢结构进场开始安装付进度款15万元，装卸平台钢结构工程完工一个月内支付所有工程余款等等。合同签订后，原告于2018年5月5日进场施工，7月30日完成施工，2020年涉案工程竣工验收，并投入使用。因被告拒不支付工程余款，故诉至法院。 被告强盛公司辩称：原告诉请与强盛公司无关，原告是挂靠在强盛公司的。且原告未完成施工，不应向其支付工程款。 被告**公司辩称：请求驳回原告对**公司的诉讼请求。案涉工程至今没有完工，按照合同约定，钢结构做完后，还要刷三层油漆（底漆、中间漆、面漆）。强盛公司在未完工的情况下直接退场，我公司多次催促强盛公司及其现场负责人**，但其至今没有到施工现场完成该项施工义务。我公司催促无果的情况下，只好自行购买油漆、安排人工完成强盛公司没有施工的项目。并且按照合同约定，强盛公司逾期完工应当承担300元/天的违约金，我公司自行完成油漆项目，花费6万余元，再加上违约金，已经超过原告所主张的8万元工程款，所以我们不欠强盛公司的工程款。 被告***辩称：请求驳回原告的诉讼请求。原告挂靠在强盛公司处施工，双方签订的合同第四条约定，乙方（原告）严格按图纸施工，第九条约定工程质量不合格所造成的后果由原告承担，**公司多次找到我公司说工程未达合格标准；**公司与强盛公司签订合同时，我是作担保人的，但我是给强盛公司担保的，并不是给**担保的，两公司签订合同时，油漆只做环氧富锌底漆。 根据双方当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月29日，被告**公司（甲方）与被告强盛公司（乙方）签订《建筑工程合同》，乙方股东***作为乙方担保人在合同上签字，合同约定**公司将其承包的淮安化工园区卸货平台工程中的江苏富强新材料苯胺项目装卸平台钢构工程制作、安装部分的工程施工分包给乙方完成，工程采用固定总价33万元，工期15天，承包方式为包工包料，双方协商合同签订后**公司付给强盛公司预付备料款10万元，钢结构进场开始安装付进度款15万元，装卸平台钢结构工程完工一个月内支付所有工程余款，乙方负责按图纸及招标文件要求油漆为环氧富锌油漆，确保工程质量。如不按图纸施工、工艺、材料达不到合格要求，损失乙方自负。乙方确保按合同工期完成，每延迟一天罚款300元。 同日，强盛公司（甲方）与**（乙方）签订《工程转包个人协议书》，约定强盛公司将上述江苏富强新材料苯胺项目装卸平台钢结构工程转包给**，工程转包总价33万元。乙方要严格按图纸施工，做好现场增加工程的一切确认手续，若所更改内容和增加的工程项目未得到工程业主方认可的，一切后果及经济责任全部由乙方承担，与甲方无关。如出现工程质量不合格，经整改后所造成的一切后果及经济损失均由乙方承担。双方约定合同签订后强盛公司付给**预付备料款10万元，钢结构进场开始安装付进度款15万元，装卸平台钢结构工程完工后一个月内支付所有工程余款，甲乙双方不得擅自违约，如一方违约应承担因此给对方造成的经济损害或赔偿该项目工程总额的2%费用。 案涉《钢结构工程说明》8.2条载明，除高强度螺栓连接的摩擦面和螺纹表面、外露式柱脚地板与基础接触面、埋入式柱脚的埋入部分、工地焊接部位需进行不影响焊接的除锈处理除锈后涂刷防锈保护漆不需要涂底漆以外，钢构件其他表面涂环氧底漆，干漆膜厚度大于等于60微米。底漆、中间漆、面漆应配套使用并与钢材表面除锈等级匹配，厚度及品种按《涂漆、涂色设计说明》要求。 原告在庭审中**其收到过图纸，但**公司提出不参照图纸，只刷环氧富锌底漆，因为环氧云铁中间漆和氟碳防腐面漆比图纸上要求的油漆价格高六倍，故在签订合同时原告只负责环氧富锌底漆，原告自认除屋面檩条底漆没有刷外，其余底漆都做了，中间漆、面漆合同没有约定故没有刷。被告***在庭审中**，**公司与强盛公司签订合同时，合同约定强盛公司就案涉工程只做底漆，不包括中间漆、氟碳漆。 本案审理过程中，本院根据原告**申请，委托江苏华睿工程咨询有限公司对案涉装卸平台钢结构工程造价进行鉴定。2021年8月25日，江苏华睿工程咨询有限公司作出苏华睿[2021]（鉴）字第012号鉴定意见书：1.装卸平台（含三遍油漆）的鉴定造价结果为451963.09元，2.装卸平台（含一遍油漆）的鉴定造价结果为340111.59元；3.装卸平台（含除屋面檩条部分一遍底漆的鉴定造价结果为337331.12元。 被告**公司涉案工地技术员*****，案涉钢结构进场时，原告在钢结构表面刷了一层中灰色油漆，刷漆前油漆要进行检测。被告***与原告**于2018年4月26日微信聊天记录显示，***称“不要做（氟碳漆、中间漆），包给工地上的**做，这样的事我说，你只做环氧漆，没谈好一定不要弄。”***与**于2018年7月20日通话记录显示，“***：所有的油漆，我来给你买。**：你指的是什么油漆？***：氟碳油漆嘛。底漆肯定是你的。”……“***：你看看需要多少漆，我们买或者我们给你钱也行。这个不该你出的东西，我们不会逼着你去出的，好吧。”**：不是，我是刷那个底漆的，我等于把底漆刷上去？***：底漆也要刷，那个面漆，氟碳漆、中间漆、云铁漆都要刷。**：那我没法刷。***：我跟你讲你刷，我负责给你钱，我又不是让你白做的，合同里没有涉及到的，附加的这一块，我们不是说让你白做的。”“***：你和**签的在合同范围之内的，不讲别的，那个是必须你做。合同范围没有涉及到的，现场又必须做的，你该给做了，我该给钱给钱。**：**跟你怎么说的，他怎么说的。***：我和**汇报过了这个事。” 原告**在庭审中主张案涉工程于2018年7月30日安装完毕，2018年8月1日退场。退场时，原、被告未就案涉工程办理交接手续。被告**公司、强盛公司辩称**至今未完成施工。 庭审中，被告**公司**，**退场后，**公司于2020年4月11日购买环氧富锌底漆、环氧云铁中间漆、氟碳防腐面漆（中灰），并由**公司自己的工人将涉案钢结构底漆、中间漆、面漆进行粉刷，支付了工人工资。但未提供充分证据证明是用于涉案钢结构。同时****公司只将案涉钢结构给原告做，工地的其他钢结构由公司自己承包施工。 又查明，原告**不具备钢结构制作、安装资质，强盛公司有制作资质，无安装资质。**与强盛公司、**公司除案涉工程外无其他工程，强盛公司与**公司除涉案工程外亦无其他工程。案涉工程经过初验，目前已经在使用。原被告双方一致认可，**公司有8万元工程款未给付强盛公司，强盛公司有8万元工程款付给**。 以上事实，有原、被告的当庭**、《建筑工程合同》、《工程转包个人协议书》、《钢结构工程说明》、录音资料、微信聊天记录、鉴定意见书、鉴定费发票等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：原告**无案涉工程钢结构制作、安装资质，被告强盛公司无案涉工程安装资质，**公司将其承包工程中的案涉工程分包给强盛公司，强盛公司又将其承包的案涉工程转包给**，**公司与强盛公司的《建设工程合同》、强盛公司与**的《工程转包个人协议书》均属无效。但**对案涉工程制作、安装，且案涉工程已经交付使用，**作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 **公司与强盛公司签订的《建设工程合同》约定，强盛公司按图纸及招标文件要求油漆为环氧富锌油漆，确保工程质量。强盛公司与**签订的《工程转包个人协议书》约定，**要严格按图纸施工。原告未提供充分证据证明其底漆范围不包括屋面檩条，故原告底漆范围包括屋面檩条，且原告认可其未做檩条底漆，故其工程款中应扣除屋面檩条部分底漆造价2780.47元（340111.59元-337331.12元）。关于除檩条外原告是否刷了底漆，被告**公司现场技术员*****安装时原告刷了一层漆，且刷漆前要进行检测，且经过了初验，故本院认为原告关于其已经刷底漆的**更为可信。 鉴定意见书对案涉工程（含三遍油漆：底漆、中间漆、面漆)的鉴定造价结果为451963.09元，对案涉工程（含一遍底漆）的鉴定造价结果为340111.59元，案涉两份合同对案涉工程约定的工程总造价均为33万元，与案涉工程（含三遍油漆）的鉴定造价相差12余万，与案涉工程（含一遍底漆）的工程造价大致相当。另，结合***关于**公司与强盛公司签订合同时约定强盛公司就案涉工程只做底漆，不包括中间漆、氟碳面漆的**，及被告***与原告**于2018年4月26日微信聊天记录、**公司施工现场技术员***与**2018年7月20日通话记录，及原、被告各方除涉案外无其他工程，本院认为原告**其施工范围不包括中间漆、面漆的**更具真实性，本院予以采信。 综上，原告关于其施工的涉案工程价款为77219.53元（8万－2780.47元）。**公司辩称自行安排刷底漆、中间漆、面漆，但没有提供证据证明2020年4月11日购买的三层油漆用于涉案工程，且被告在涉案工地有其他钢结构工程，本院对被告这一辩称不予支持；被告**原告延期交付应承担违约金，由于合同无效，故违约金约定亦无效。被告要求抵案涉8万元工程款的辩称，本院不予支持。 参照《工程转包个人协议书》约定的工程款支付方式，强盛公司应于工程完工后一个月付清工程余款，因涉案工程没有交接手续，原告主张从2018年9月1日起计算利息，本院不予支持,可从起诉之日即2021年2月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际给付之日止。另，***作为担保人在《建筑工程合同》上签字，是为强盛公司向**公司提供担保，并非向**提供担保。因此对于原告**要求被告***承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。 综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告**强盛机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告**给付工程款77219.53元，并承担逾期付款利息（以77219.53元以基数，从2021年2月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际给付之日止）； 二、被告**市**建设工程有限公司在欠付77219.53元工程款范围内对原告**承担付款责任； 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2010元,保全费1020元，鉴定费4000元，合计7030元，由原告**承担1488元，由被告**市**建设工程有限公司承担5542元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时向该院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行，账号：62×××21，收款行地址：中国银行股份有限公司清江浦支行）预交上诉案件受理费。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　陈　祥 二〇二一年九月二十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　唐　元 附：相关法律条文及司法解释 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。