温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸

案号：（2008）温民二终字第483号	密级：
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会签：	拟稿单位（人）： 叶 　　　　　2008年12月 日
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诉讼文书 民　事　判　决　书

上诉人（原审被告）：潘长池，男，1958年2月22日出生，汉族，住温州市瓯海区泽雅镇庙后村3组。

委托代理人：方晓春，女，1979年3月3日出生，汉族，温州市东城法律服务所法律工作者，住温州市龙湾区永兴街道永民东二幢15号。

被上诉人（原审原告）：贾玉昆，男，1947年7月23日出生，汉族，住温州市瓯海区郭溪镇芩头村。

委托代理人：叶林枫，浙江光正大律师事务所律师。

委托代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。

原审第三人：温州市园林绿化工程公司。住所地：温州市鹿城区上村路21号。

法定代表人：季秀锋，该公司总经理。

委托代理人：陈兴良，浙江光正大律师事务所律师。

原审第三人：李日权，男，1949年8月26日出生，汉族，住温州市鹿城区仰义乡林里村。

原审第三人：陈青良，男，1958年12月10日出生，汉族，住温州市瓯海区泽雅镇胡坦村潘岙。

上诉人潘长池为与被上诉人贾玉昆、原审第三人温州市园林绿化工程公司（以下简称园林公司）、李日权、陈青良合伙纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月14日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、方飞潮参加评议的合议庭，于2008年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人潘长池的委托代理人方晓春，被上诉人贾玉昆及其委托代理人叶林枫、严恒系，原审第三人园林公司的委托代理人陈兴良，原审第三人李日权、陈青良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：1998年5月初，第三人园林公司将其承建的南浦二区、三区小游园工程的土建工程承包给被告潘长池施工。1998年6月30日，原、被告及第三人陈青良、李日权就上述工程问题订立一份《立合同》，该合同载明：本工程完工保酬；工程盈亏问题；款项拖欠、工程质量、材料欠款、其他开支、安全情况；由四人共承担。并在四人签名下面注明“外加0.5股份，其中长池、青龙2人其他费用”。在1998年－1999年间，原告以暂支款形式陆续向被告领取共计68000元（不包括原告诉称已收回的投资本金）。2002年12月22日，原、被告及陈青良、李日权为上述工程费用及收益问题在陈青良家组织清算，证人伍相东根据被告提供的帐册，列出工程结算清单，该清单载明：工程总收入1554202元；扣除税金与管理，鹿城二建8％，园林10％，净收入1274445.60元；1998年11月30日止开支工资167952元、开支材料费573433.30元，后段材料及另星费用52921.90元（指尚欠的债务）；多余款480138.40元。原告及陈青良、李日权在该清单上予以签字确认，证人林圣芹、伍相东予以签字证明，但潘长池未签字确认。2006年4月30日，原告、陈青良、李日权以其系上述工程的承包合伙人，向鹿城区人民法院提起诉讼，要求园林公司支付工程款238782元，经该院审理后于2006年11月30日作出（2006）温鹿民二初字第189号民事判决书，该判决确认：园林公司承建南浦二区、三区小游园工程，1998年5月初，园林公司将该工程的土建工程分包给潘长池，该工程于1999年7月26日通过竣工验收合格并投入使用。工程总造价为1554202元，园林公司已支付潘长池工程款116万元（已扣除园林公司垫付的税金90920.83元与管理费155420元），尚欠工程款147861.17元，并认为，园林公司与潘长池间的建设工程分包合同关系，事实清楚。原告及陈青良、李日权未能提供其与园林公司间的建设工程分包合同方面的证据，应承担举证不能的不利后果，对原告、陈青良、李日权与潘长池之间就上述工程是否存在合伙关系，应另案处理，遂驳回原告及陈青良、李日权的诉讼请求。该判决生效后，园林公司又支付潘长池部分款项，尚欠潘长池上述工程款15997元。故原告诉请判令：被告支付原告48523元（包括合伙收益款和垫付款），并从2008年4月14日起赔偿原告利息损失（按日利率万分之二点一计算至付清之日止）。被告潘长池答辩称：原、被告及第三人不存在合伙关系。被告是1998年4月底向园林公司承包该工程，1998年5月初进场施工，后被告雇用原告及李日权、陈青良作为工人施工的。双方所签订的《立合同》不是合伙协议，仅是约定工程质良由四人共担。被告所承包的该工程帐册，因被告聘请其岳父担任会计，由于岳父去世后，又支付被告部分款项，尚欠被告工程款15997元，因园林公司要求被告承担其律师费用。第三人园林公司陈述称：原告陈述的工程施工、投入使用情况、总造价及交纳的税金、管理费均属实。园林公司将工程发包给被告施工，由潘长池领取工程款，且在鹿城法院 判决之后，园林公司又支付部分工程款，尚欠15997元，原因是被告欠园林公司的款项未结清。对于原、被告及第三人李日权、陈青良间就该工程是否存在合伙关系不清楚。第三人李日权、陈青良陈述称：原告诉称属实，原、被告及第三人之间系合伙关系，合伙体开始挂靠鹿城二建承包该工程。李日权、陈青良均有投资，并已收回投资款。工程结束后，原、被告及第三人在陈青良家对合伙的帐目进行了结算。

原审法院审理认为：本案主要争议：一、原、被告及第三人陈青良、李日权之间就上述工程施工是否存在合伙关系。园林公司将上述工程分包给被告施工，但被告就该工程的有关问题又与原告及陈青良、李日权签订《立合同》，从该合同内容表明，该工程的报酬、盈亏、款项来往、质良、安全等问题均由四人共同承担，并且在签名下面注明“外加0.5股份，其中长池、青龙2人其他费用”，足以说明该合同是双方确定合伙关系的协议。被告辩称该合同是其雇用原告及陈青良、李日权时，仅为工程的质良与安全问题而签订的协议，与事实不符，不予采纳。二、2002年12月22日的结算清单能否作为合伙结算依据。该结算清单虽没有经过被告签字确认，但从上述事实表明，该结算清单是证人根据被告提供的帐册所计算结果，且证人伍相东与本案无利害关系。同时，被告称该工程的帐册已遗失，现无法再根据帐册结算双方的合伙收益情况。在此情况下，可以该结算清单作为原、被告及陈青良、李日权之间的合伙结算依据。综上认定，被告虽以个人名义向园林公司承包的南浦二区、三区小游园土建工程，实为原、被告及陈青良、李日权合伙承包，被告应当按照法律规定或合伙协议约定向原告及陈青良、李日权支付合伙收益款。根据原、被告及陈青良、李日权签订的《立合同》，可以确认原告享有的合伙股份比例为2/9，潘长池为2.5/9，陈青良2.5/9，李日权为2/9。从2002年12月22日的结算清单反映出，预计税金8％计124336.16元，而被告实际缴付税金为90920.83元，故该工程的合伙利润应为513553.77元（480138元＋124336.16元－90920.83元）。按照原告享有的股份比例，原告应得合伙收益款为114123元，扣除原告已领取的68000元，被告尚应支付原告合伙收益款46123元。现原告请求被告支付合伙收益款46123元及赔偿利息损失，从2008年4月14日起至实际履行之日止，按每日万分之二点一计算，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付垫付的后段零星费用2400元，缺乏事实依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定，判决：一、被告潘长池应在本判决生效后10日内支付原告贾玉昆合伙收益款46123元并赔偿利息损失（从2008年4月14日起至判决确定的履行之日止，按每日万分之二点一计算）；二、驳回原告贾玉昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1013元，由原告贾玉昆负担60元，由被告潘长池负担953元。

宣判后，上诉人潘长池不服，向本院提起上诉，称：1、原审认定存在合伙关系，事实不清，证据不足。首先，该份《立合同》不是合伙协议，而是上诉人聘请被上诉人贾玉昆及李日权、陈青良管理上诉人所承建的园林公司工程建设项目。2、《立合同》签名之下的字系他人事后添加，这份合同原件只有一份，并由被上诉人执有，上诉人根本无法出示。3、原审以被上诉人单方制作的结算清单作为结算依据，证据不足。该份结算单未经上诉人确认，系被上诉人及第三人伪造的。4、上诉人尚有142997元工程款未到位。第三人园林公司的工程其中80万元通过鹿城二建转付上诉人，对此鹿城二建向上诉人收取8％的手续费，即64000元。但鹿城二建没有依约向上诉人开发票，致使上诉人未向园林公司提交发票，故园林公司又加收上诉人64000元的发票税费。另有63000元的工程款被鹿城二建扣押，上诉人未收到，加上园林公司尚欠上诉人15997元，共计142997元工程款未到位。请求撤销原判，依法驳回被上诉人贾玉昆的诉讼请求。

被上诉人贾玉昆答辩称：1、一审法院认定上诉人与被上诉人、第三人合伙承建南浦二区、三区小游园工程的土建即存在合伙关系，事实清楚，证据充分。2、一审法院依据结算清单判决上诉人向被上诉人支付合伙收益款46123元及利息损失，适用法律正确，事实清楚，证据充分。3、合伙收益款多少应以鹿城区人民法院生效判决确定金额为准，上诉人就工程款的上诉理由均没有事实和法律依据，不能对抗生效判决内容。要求维持原判。

原审第三人李日权、陈青良均陈述称：本案是合伙关系，要求维持原判。

园林公司陈述称：1、对一审判决没有异议。2、上诉人上诉称我方加收了64000元的税费，没有依据。上诉人还诉称，我方尚欠其15997元，是因双方还有款项未结清。

本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。各方在二审指定的举证期限内均未提供证据。

本院认为：上诉人潘长池虽然是以个人名义向原审第三人园林公司承建“南浦二区、三区小游园”土建工程，但是，潘长池与被上诉人贾玉昆、原审第三人陈青良、李日权四人于1998年1月30日签订的一份《立合同》能够确定该四人之间就该工程项目的建设存在合伙关系，各合伙人应当按照合同的约定分享权益、分担风险，原审法院根据该份合同确定合伙比例为潘长池2.5/9，贾玉昆2/9、陈青良2.5/9、李日权2/9是正确的。上诉人上诉称：“原审认定存在合伙关系，事实不清，是上诉人聘请被上诉人贾玉昆、李日权、陈青良管理上诉人所承建的园林公司工程建设项目”，上诉人对雇用之说没有证据支持。该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称：“《立合同》签名之下的字系他人事后添加，这份合同原件只有一份，并由被上诉人执有，上诉人根本无法出示”，《立合同》合伙人签名下面的内容“外加0.5股份，其中长池、青龙2人其他费用”虽然也是贾玉昆所写的，但是，根据该份合同表明四人各执一份，上诉人对此有异议，应该提供其应当持有的一份合同，对此，上诉人举证不能，故原审对此一行内容予以认定并无不妥。上诉人该上诉理由也不能成立。由于该项目工程款是由上诉人经手与园林公司进行结算的，该工程总价是1554202元，上诉人已经收到园林公司工程款1160000元和最后一笔款131862元，共计1291832元，扣除园林公司垫付的税款90920.83元、应上缴的管理费155420元，园林公司尚未支付的工程款经计算为15999.17元，上诉人主张园林公司尚欠工程款为15997元，以上诉人主张的该金额确定园林公司尚欠的工程款。被上诉人就园林公司尚欠的15997元工程款也一并作为合伙收益主张的起诉条件尚未成就，故该15997元应从上述工程收益的款项中予以扣除。原审法院结合2002年12月22日的结算单已调整了税金部分，在原审确定的合伙利润513553.77元的基础上再扣减15997元即497556.77元，根据被上诉人的合伙比例，被上诉人应得合伙收益款为110568.17元，扣除被上诉人已向上诉人领取的68000元，上诉人应向被上诉人支付合伙收益款为42568.17元。故本院对原审该部分的判决应作相应的变更。上诉人上诉称：“原审以被上诉人单方制作的结算清单作为结算依据，证据不足。该份结算单未经上诉人确认，系被上诉人及第三人伪造的”，上诉人虽然没有在该份结算单上签名，但是，根据合伙人的陈述及证人证言，该份结算清单能够作为合伙体结算的依据，况且，上诉人聘用其岳父担任会计，上诉人称其岳父亡故后，帐册已遗失，现重新核对帐册已不可能。再则，本案的合伙结算仅涉及到工程款的收益，该工程款又系上诉人经手，如果上诉人认为工程款的结算没有剩余这么多，应当由上诉人进行举证，上诉人举证不能也应当承担举证不能的法律后果。上诉人该上诉理由不足，本院不予采信。上诉人上诉称：“上诉人未向园林公司提交发票，故园林公司又加收上诉人64000元的发票税费。另有63000元的工程款被鹿城二建扣押，上诉人未收到”，上诉人对此均没有证据支持，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第753号民事判决第二项；

二、变更温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第753号民事判决第一项为潘长池应在本判决生效后10日内支付贾玉昆合伙收益款42568.17元并赔偿利息损失（从2008年4月14日起按每日万分二点一计算至本判决确定的付款之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1013元；二审案件受理费1013元，均由潘长池负担891元，贾玉昆负担122元。   

本判决为终审判决。

                                审  判  长  马      俏

                                审  判  员  叶  雅  丽

                                审  判  员  方  飞  潮    

                                      二00八年十二月  日                              

                                代书 记 员  吕  月  仙