某某、义乌市诚兴市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初15969号

原告：***，男，1971年11月19日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：陈国群、赵佳佳，浙江纵伸律师事务所律师。

被告：义乌市诚兴市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号。

法定代表人：金春娥，系执行董事。

委托诉讼代理人：朱建文、胡颖，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：黄晨浩，男，1984年9月12日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：陈献华、陈胤杰，浙江红太阳律师事务所律师。

第三人：蔡乐其，男，1968年12月23日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。

原告***与被告义乌市诚兴市政工程有限公司（以下均简称诚兴公司）、黄晨浩及第三人蔡乐其建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄欢独任审判，于2021年11月1日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈国群、赵佳佳与被告诚兴公司的委托诉讼代理人朱建文以及被告黄晨浩的委托诉讼代理人陈胤杰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，转为适用普通程序，于2022年1月7日再次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈国群与被告诚兴公司的委托诉讼代理人朱建文以及被告黄晨浩的委托诉讼代理人陈献华、陈胤杰到庭参加诉讼。第三人蔡乐其经本院合法传唤，两次开庭均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（系变更后诉请）：两被告共同支付原告工程款685552元及利息损失（其中70％工程款的利息自2016年11月3日起算，30％工程款的利息自2018年11月3日起算，均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。事实与理由：2016年10月13日，被告黄晨浩将被告诚兴公司中标的义乌市诚信大道（新塘下村侧）停车场及绿化工程转包给原告及第三人施工。事后第三人退出承包，由原告组织施工，并按要求增加工程量68555.2元。2016年11月2日，项目竣工并投入使用。原告要求两被告支付工程款，两被告互相推诿，故提起诉讼。

被告诚兴公司辩称，一、被告诚兴公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系。1、2016年8月1日，被告诚兴公司中标涉案诚信大道（新塘下村侧）停车场及绿化工程，2016年8月5日与建设单位义乌市人民政府福田街道办事处签订《建设工程施工合同》。2、2016年8月10日，被告诚兴公司与被告黄晨浩签订《工程项目责任目标管理协议书》，约定聘请黄晨浩为涉案工程项目目标管理负责人，享受本工程项目的经营收益和承担经营风险。因此，涉案工程是由黄晨浩负责施工的，被告诚兴公司与原告之间未签订任何合同协议，且原告是否实际施工被告诚兴公司是不知道的。二、原告与被告黄晨浩2016年10月13日签订的《承包协议》，涉案工程施工期间，被告诚兴公司不知道，原告第一次向义乌市人民法院起诉后，被告诚兴公司才知道黄晨浩将涉案工程转包给了原告。因此，原告与被告黄晨浩之间存在合同关系。三、由于原告原因，涉案工程至今未完成竣工验收备案手续，也未向被告黄晨浩、诚兴公司移交竣工备案资料和工程决算审计资料，导致被告诚兴公司至今仍无法向建设单位进行工程决算，建设单位也未向被告诚兴公司支付工程结算款。因此造成的损失，应当由原告自行承担。四、被告诚兴公司已支付涉案工程材料款179888元，被告黄晨浩也向原告支付工程款（包括借款）10余万元，且涉案工程养护费用也是被告黄晨浩支付，因此，原告请求被告支付工程款没有事实依据。五、原告诉称其系涉案工程实际施工人，依据有关法律规定，应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于原告的原因，建设单位至今未向被告诚兴公司支付工程结算款，且建设单位已支付的预付款，诚兴公司已支付给了涉案工程材料商，因此，本案应当追加建设单位作为本案被告，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求驳回原告诉请。

被告黄晨浩辩称，一、被告诚兴公司系诚信大道（新塘下村侧）停车场及绿化工程项目的承包方，被告黄晨浩系诚兴公司中该项目负责人。被告黄晨浩作为本案的被告，主体不适格，原告要求两被告共同支付工程款，缺乏法律依据与事实基础。二、原告要求被告支付工程款与约定相悖，且不适时。原告与被告诚兴公司于2016年10月13日签订《承包协议》，双方约定由原告、蔡乐其承包涉案工程，但承包人需交诚兴公司管理费17％。双方约定该笔款项在被告收到义乌市人民政府福田街道办事处发放的工程款后，由被告扣除管理费后再发放给原告。时至今日，义乌市人民政府福田街道办事处仅支付了205665元，未实际完成工程款的支付，故原告此时要求被告支付工程款与双方约定相悖，且不适时。三、即使被告应支付工程款，原告的诉请金额也与实际情况出入较大，与实际情况不符。1、涉案工程的合同审定价为685552元，该金额系被告诚兴公司承包该工程的工程款。原告作为分包方，应根据约定支付诚兴公司17％管理费，原告未进行扣减。2、原告于2017年1月18日向被告黄晨浩借了150000元并出具了借条，双方约定该金额在涉案工程款中进行抵扣，原告未进行披露，也未进行核减。3、原告作为涉案工程承包方，工程所需的材料本应由原告承担。但在施工过程中，原告曾要求被告诚兴公司垫付沥青材料款179888元，该垫付款应当作为被告支付工程款的一部分，原告也未进行核减。4、涉案工程的保修以及绿化维护、补种等工作，按约应由原告完成，但原告未按约履行，导致被告黄晨浩代其履行，从而在2019年4月9日因补种而支出苗木采购费15310元。根据被告诚兴公司与建设单位义乌市人民政府福田街道办事处的约定以及原告与被告黄晨浩的约定，目前原告只能要求支付205665元＊（1-17％）=170701.95元，而被告已经支付原告工程款179888元＋150000元＋15310元=345198元，因此，被告按照约定已经多付原告工程款。四、涉案工程至今未能完成结算，系因原告拒不配合完成手续。涉案工程由原告实际施工，施工过程中产生的各种材料也一直由原告保存。自2016年11月2日工程竣工后，被告多次与项目发包人义乌市人民政府福田街道办事处协商，对方要求被告出具工程施工相关材料。该材料系由原告保存。被告与原告沟通后，原告也拒不配合，导致涉案工程款一直未能审批通过。综上，请求驳回原告诉请。

第三人蔡乐其未作答辩，亦未向本院提供证据。

经审理查明，2016年8月1日，被告诚兴公司中标涉案诚信大道（新塘下村侧）停车场及绿化工程，2016年8月3日，被告诚兴公司与建设单位义乌市人民政府福田街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市人民政府福田街道办事处将诚信大道（新塘下村侧）停车场及绿化工程发包给诚兴公司施工；工期为120日；合同价格形式采用固定总价合同，合同价为685552元；工程进度款支付金额和时间为：完成工程量的60％付至合同价的30％，工程竣工验收合格并结算审计后付至合同价的70％，其余30％留作养护金和保修金；保修期的约定：绿化1年，其余2年；保修金的退还：工程竣工验收合格1年后对死株进行补种，乔木成活率须达到100％后退还25％，剩余部分在工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；承包人承诺不进行转包及违法分包等。2016年8月10日，被告诚兴公司与被告黄晨浩（系诚兴公司法定代表人金春娥的女婿）签订《工程项目责任目标管理协议书》一份，约定诚兴公司聘请黄晨浩为上述工程项目目标管理负责人，享受该工程项目的经营收益和承担经营风险，诚兴公司向黄晨浩收取工程总价的15％税金和2％的管理费等。2016年10月13日，被告黄晨浩与原告签订《承包协议》一份，约定黄晨浩将上述工程转包给原告与第三人蔡乐其施工，双方之间的具体承包合同依据诚兴公司中标合同即诚兴公司与义乌市人民政府福田街道办事处签订的《建设工程施工合同》，并约定由承包人交公司管理费17％（含税），工程开始交押金5万元，工程完成验收合格后退回。后第三人蔡乐其退出涉案工程承包，原告向黄晨浩交付押金5万元，并实际施工完成涉案工程。涉案工程于2016年11月2日竣工后由建设单位投入使用。另查明，2017年1月18日，原告向黄晨浩借到人民币150000元，并向黄晨浩出具借条一份，约定该笔借款在涉案工程款中抵扣。诚兴公司于2017年11月1日与2019年1月30日分别向义乌浩盛建设有限公司支付涉案工程沥青款100000元、79888元，合计179888元。2018年10月26日，建设单位义乌市人民政府福田街道办事处向诚兴公司支付工程款205665元。

上述事实有原告提交的《承包协议》、《建设工程施工合同》、开工报告、工程竣工报告、申请表支付凭证与被告诚兴公司提交的《工程项目责任目标管理协议书》、银行回单、用款审批单、电汇凭证以及被告黄晨浩提交的借条、汇款凭证等证据，以及原告与两被告的庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。原告提交的用以证明增加工程量的工程验收单，因与本案没有关联性，本院对其证明力不予确认。原告提交的竣工验收单、竣工验收证书、记录单、申请单、洽商／签证记录等证据，均系复印件，因两被告质证认为原件均在原告处，未否定其真实性，故本院对上述证据的真实性均予确认。被告黄晨浩提交的送货单两页，发生时间为2019年4月9日，晚于《建设工程施工合同》中约定的绿化补种保修期1年多才发生，与本案没有关联性，本院对其证明力不予确认。

本院认为，首先，依照法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。故被告诚兴公司从建设单位义乌市人民政府福田街道办事处承包涉案工程后将其转包给黄晨浩的行为系违法转包，双方签订的《工程项目责任目标管理协议书》应认定为无效。黄晨浩又将涉案工程转包给原告，同样系违法转包，双方签订的《承包协议》也应认定为无效。其次，依照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案原告与合同相对人黄晨浩签订的《承包协议》被认定为无效，但因原告已于2016年11月2日实际完成涉案工程，且建设单位未经验收就已将涉案工程投入使用，故仍应参照双方约定的“中标合同”即诚兴公司与建设单位义乌市人民政府福田街道办事处签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款的约定，由被告黄晨浩折价补偿原告工程款。根据《建设工程施工合同》约定，合同价格形式采用固定总价合同，合同价为685552元，在被告黄晨浩未向本院提供证据证明涉案工程存在变更减少工程量的情况下，黄晨浩宜折价补偿原告工程款685552元；扣除双方在借条中约定的已由黄晨浩交付给原告的借款150000元，以及扣除被告诚兴公司垫付的涉案工程沥青款179888元，被告黄晨浩尚需补偿原告涉案工程款355664元。此外，因原告主张在上述150000元借款中先予抵扣其交付给被告黄晨浩的涉案工程押金50000元，鉴于涉案工程已竣工并投入使用至今已五年多，为免讼累，本院认为该笔押金被告黄晨浩应返还给原告。关于原告要求被告自2016年11月3日与2018年11月3日起分别计付70％工程款与30％工程款的逾期利息损失的诉请，因原告与黄晨浩签订的《承包协议》被认定为无效，双方均有过错，经综合考量双方的过错程度及损失大小等因素，本院认为黄晨浩宜从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付向原告支付工程折价补偿款355664元的利息损失至实际履行完毕之日止。而被告黄晨浩关于应按《承包协议》约定从工程款中扣除17％的管理费，以及涉案工程未经结算审计，剩余70％工程款的付款条件尚未成就的辩解，因其与原告签订的《承包协议》无效，本院不予采纳。第三，原告还要求被告诚兴公司承担工程款付款责任，因双方之间不存在任何合同关系，原告的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人蔡乐其经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相关诉讼权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告黄晨浩于本判决生效后三日内支付原告***工程折价补偿款人民币355664元及其利息损失（自2021年9月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）并返还押金人民币50000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11057元，由原告***负担5510元，被告黄晨浩负担5547元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市人民法院在线提交上诉状。

审判长黄欢

人民陪审员宣小宝

人民陪审员吴培娟

二〇二二年四月十八日

书记员胡展玮