义乌市诚兴市政工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终286号

上诉人（原审被告）：义乌市诚兴市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号。

法定代表人：金春娥，执行董事。

委托诉讼代理人：朱建文，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：梁东，浙江一片红律师事务所律师。

原审被告：义乌市妇幼保健院，住所地：浙江省义乌市南门街320号。

法定代表人：刘进群。

原审被告：周宜荣，男，1973年8月19日出生，汉族，住江西省武宁县。

原审被告：郑传明，男，1966年7月26日出生，汉族，住江西省武宁县。

原审被告：刘才华，男，1969年11月21日出生，汉族，户籍地：江西省武宁县，现住浙江省义乌市。

上诉人义乌市诚兴市政工程有限公司（以下简称诚兴市政公司）为与被上诉人***、原审被告义乌市妇幼保健院、周宜荣、郑传明、刘才华承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诚兴市政公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回***对其的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条并未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能。1.本案争议焦点正如一审判决归纳的一样，与被上诉人***存在承榄关系的相对方是谁？针对该争议焦点，上诉人提供了被上诉人签字确认的《义乌市妇幼保健院工程***挖机工时费》作为证据，该证据足以证明与被上诉人存在承榄关系的相对方是原审被告刘才华。2.《义乌市妇幼保健院工程***挖机工时费》由被上诉人与刘才华协商达成，系双方真实意思表示。被上诉人认可刘才华才是其承揽关系相对方这一行为并非妥协，一是因为被上诉人与刘才华之间的承揽合同关系本是既定事实；二是因为无论是上诉人或者刘才华是这个相对方，被上诉人索要挖机费的债权均不会落空。换句话说，被上诉人在调解过程中并未作出让步或妥协，认可的事实也并未对其行使债权和诉权产生实际影响，一审判决适用法律错误。综上，***与上诉人之间并无任何法律关系，其依据承榄合同关系要求上诉人支付挖机作业费没有相应的请求权基础，请求驳回***对诚兴市政公司的全部诉讼请求。

被上诉人***答辩称：诚兴市政公司承包了涉案工地的道路、绿化等工程，同时其认可工地上负责人邱文忠的签字。***是在该工地上的实际施工人。诚兴市政公司是***施工的实际受益人。***在实际施工的工时由邱文忠、郑传明、周宜荣签字确认，有的还是重复签字，由此可以证明诚兴市政公司在该项目中并没有区分情况来计算和统计。通过郑传明陈述，其本人工资单也是由刘才华签字交给诚兴市政公司，且到2018年下半年由诚兴市政公司发放工资，此处再次说明诚兴市政公司与刘才华之间并没有分开计算，至于二者之间的关系不影响付款主体认定。诚兴市政公司向***的付款凭证可以证明诚兴市政公司已经作为合同相对方履行了自己的部分付款义务。诚兴市政公司对主张与刘才华之间存在分包合同行为具有举证义务，否则承担举证不能的后果。诚兴市政公司与刘才华均未举证，但***作为实际施工人已经履行了自己的义务，诚兴市政公司作为实际施工行为的受益人，应向其支付施工费。***开具的发票付款人为诚兴市政公司，该发票真实有效，且在起诉前诚兴市政公司知道该发票存在，直到开庭前也未对该发票提出过异议。本案中也应由诚兴市政公司付款。诚兴市政公司提供的结算单是在诉讼过程中被上诉人为拿到款项在被欺骗的情况而做出的让步，况且出具该结算单以刘才华付款为条件，单据也是交给刘才华，诚兴市政公司提供不符合常理。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第六十七条，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中被上诉人出具结算书中明确付款为条件的和解目的做出的让步，所以一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。

原审被告刘才华陈述称：对上诉人的上诉没有意见。

原审被告义乌市妇幼保健院、周宜荣、刘传明未到庭参加诉讼，也未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告诚兴市政公司、周宜荣、郑传明、刘才华共同支付挖机费188590元并赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、判令被告义乌市妇幼保健院在未支付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：被告诚兴市政公司承包了被告义乌市妇幼保健院的附属工程。原告***为该附属工程提供挖机作业，并由被告郑传明、周宜荣以及案外人邱文忠签字确认工程量。作业期间，被告诚兴市政公司、刘才华支付了部分挖机作业费，剩余173410元至今未付。

一审法院认为，被告诚兴市政公司作为本案承揽合同的相对方，应及时支付工程价款，逾期应赔偿利息损失。同时，据被告诚兴市政公司陈述涉案工程尚未验收、结算，在原告***未举证被告义乌市妇幼保健院存在欠付工程款行为的情况下，被告义乌市妇幼保健院无须承担付款责任。综上，原告***诉请的合法合理部分，予以支持。被告义乌市妇幼保健院、周宜荣、郑传明、刘才华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告诚兴市政公司于判决生效后十日内支付原告***挖机作业款173410元（从2019年5月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算到判决履行完毕之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4072元，由原告***负担304元，由被告诚兴市政公司负担3768元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明，诚兴市政公司承包了义乌市妇幼保健院的附属工程。诚兴市政公司将部分工程转包给了刘才华施工。***经章建新介绍到该工地提供挖机作业，刘才华自认章建新系其雇佣。郑传明、周宜荣经刘才华雇佣，为刘才华在该工地工作。2017年11月15日至2018年2月5日经郑传明、周宜荣签字确认的破碎机、挖机工作时间回单载明的挖机费用总计为93565元。经刘才华对账，2018年3月至9月份挖机费用为247420元，其中2018年3月份、4月份的挖机工时费已付清。***在一审庭审中自认其诉请的款项为2017年11月至2018年2月份62份工时单载明的挖机费用93565元和2019年1月30日刘才华签字的对账单中载明的2018年5月份至9月份的挖机工时费165025元，扣除诚兴市政公司及刘才华支付的共计7万元，即为其在本案中提起诉讼的挖机费用188590元。除上述已支付的7万元款项外，诚兴市政公司于2018年9月25日另支付***挖机费用15180元。

本院认为，关于本案承揽合同关系的主体问题，诚兴市政公司认为其已将部分工程分包给了刘才华施工，其与***之间不存在承揽合同关系。因***系章建新介绍到涉案工地施工，刘才华自认章建新系其雇佣，而***未与诚兴市政公司或刘才华签订过施工合同。周宜荣、郑传明陈述其是受刘才华雇佣在涉案工地工作的，刘才华在二审中也陈述周宜荣、郑传明、邱文忠是其雇佣的，与诚兴市政公司无关。同时***提供的2017年11月15日至2018年2月5日破碎机、挖机工作时间回单均由周宜荣、郑传明签字确认，***就2018年3月份至9月份的挖机费用也与刘才华进行了对账和结算。虽然诚兴市政公司有将部分挖机费用直接支付给***，但根据刘才华的陈述，该部分款项是其同意由诚兴市政公司支付的。根据现有证据，与***发生承揽合同关系的合同相对人应是刘才华，本案挖机工时费应由刘才华支付。

综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10600号民事判决；

二、由刘才华于本判决生效后十日内支付***挖机作业款173410元（从2019年5月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算到本判决履行完毕之日止）。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4072元，由***负担304元，由刘才华负担3768元。二审案件受理费3768元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童耐萍

审 判 员　郑林军

审 判 员　韦红平

二〇二〇年八月三日

法官助理　方圆苑

代书记员　徐云蕾