三兴建设集团有限公司与南京市第十建筑工程有限公司、江苏三兴建设集团有限公司扬州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏07民终3566号

上诉人三兴建设集团有限公司（以下简称新三兴公司）因与被上诉人南京市第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建公司），原审被告江苏三兴建设集团有限公司扬州分公司（以下简称三兴扬州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人新三兴公司上诉请求：1.请求依法撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2817号民事判决或者查清事实后改判。2.本案一审诉讼费用及上诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，相关债权确认应当由管理人审核，由替代主体连云港三兴企业管理有限公司承担，而非上诉人承担；2.一审判决遗漏当事人，没有将管理人和连云港三兴企业管理公司作为当事人参加诉讼导致庭审程序的不合法，结果不合理；3.错误的将三兴建工集团列为本案被告，依据江苏三兴建工集团的重整计划，新的三兴公司就是三兴建工集团对重整前的债权债务不承担责任，原三兴建工集团的债权人对新的三兴建工集团不享有债权，重整计划适用于所有的江苏三兴建工集团的债权人，包括被上诉人；4.一审诉讼费用由我方负担是错误的，按照破产法规定补充申报和确认债权应当由行为人自行承担。

被上诉人南京十建公司答辩称：1.本案一审中确认的债权数额是有事实根据和明确的，在几个法院审理已经查清，扬州法院撤销原审判决是基于审理期间分公司进入破产程序，所以移送一审法院，原审中工程也进行了司法鉴定，（2014）扬民初0036号判决也确认了债权，数额是客观存在的；2.本案在移送一审法院后，我方按照规定向一审法院进行诉讼，由原来的给付之诉变更为确认之诉，按照法院对我们的要求向三兴建工集团有限公司管理人书面申报了债权，对方也认可；3.三兴建设集团公司现在是存在的，至于它的经营状态和诉讼是否和原先的三兴公司是否完全脱离，是否承担责任由法院确认；4.一审案件是确认之诉，根据规定由败诉方承担责任。

南京十建公司向一审法院起诉请求：1.判令三兴扬州分公司归还原告多付、代垫的营业税及应收的款项共计2912996.11元，新三兴公司承担连带责任；2.判令新三兴公司、三兴扬州分公司共同支付利息（自2015年10月26日起至工程款全部清偿之日止，按银行同期流动资金贷款利率的两倍计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，南京十建公司于2020年5月5日向江苏三兴建工集团有限公司破产管理人寄送了《债权申报书》，申请债权数额为2912905.65元及利息、诉讼费30104元，并要求破产管理人收到申请书后七日内予以确认。破产管理人收到申请书后，未在指定期限内作出确认或不予以确认的决定。南京十建公司于2020年8月5日向一审法院申请变更诉讼请求，将第1、2项诉讼请求变更为：1.依法对新三兴公司、三兴扬州分公司应归还南京十建公司多付、代垫的营业税及应收的款项2912996.11元的债权进行确认；2.依法对新三兴公司、三兴扬州分公司向南京十建公司支付利息（自2015年10月26日起至工程款全部清偿之日止，按银行同期流动资金贷款利率的两倍计付）的债权进行确认。

原审被告三兴扬州分公司未到庭答辩亦未提交书面代理词。

一审法院经审理查明：2007年8月14日，南京十建公司与三兴扬州分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由三兴扬州分公司承包扬州明发商业广场3标段的工程（备案合同中为“2期1标”，该工程为南京十建公司总承包），工程地点为扬州运河东路，工程承包范围为土建、水电安装工程，承包方式为包工包料，其中桩基工程、消防工程、弱电工程、室外工程、外墙涂料、铝合金门窗、阳台栏杆等由十建公司直接分包，所有的预埋管均由土建总包方施工。合同工期总日历天数562天，达到相应验收标准（以业主书面开工通知为准）。质量标准：确保优良工程的验收标准，如达不到按工程总价的1%进行罚款。合同价款为工程结束后，三兴扬州分公司依据十建公司与建设单位签订的合同及补充协议条款内容结算工程总价款。十建公司按工程总价款的2%收取管理费，另按总价的1.5%收取企业所得税，按工程总价1.3%收取为浦口区建筑协会联系业务费。该工程按规定缴纳有关部门的各项规费、劳动统筹、安某费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。2011年1月10日，三兴扬州分公司承包施工的“扬州明发商业广场2#楼”通过竣工验收。南京十建公司在三兴扬州分公司施工期间及施工后，向税务部门缴纳了工程营业税及其附加税，并按5.8%的标准扣减了三兴扬州分公司的部分管理费及其他税费共计1523873.19元（其中包括1%的个人所得税，且已实际缴纳）。 2014年5月7日，三兴扬州分公司以南京十建公司欠付工程款为由，诉至扬州市中级人民法院。诉讼过程中，三兴扬州分公司对工程造价申请鉴定，经鉴定，三兴扬州分公司完成的明发商业广场2#楼的工程造价为36529876.9元，鉴定报告注明工程造价税金按3.445%计取，如由总包方付，付款时财务扣除。扬州中院最终确认明发商业广场2#楼（含售楼处造价2000000元）的工程造价为39637358.58元（含3.445%的税金），十建公司已付工程款为40640138.73元，工程款存在超额付款情况，该院作出（2014）扬民初字第0036号民事判决书，驳回了三兴扬州分公司的诉讼请求，并判决确认十建公司应负担185000元的鉴定费。 2016年10月20日，江苏三兴建设集团有限公司以公司连年亏损、不能清偿到期债务、严重资不抵债为由，向一审法院提出破产重整申请。一审法院于2016年10月28日作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定书，裁定受理江苏三兴建设工集团有限公司的破产重整申请。同日，一审法院作出（2016）苏0707破申4-2号决定书，指定江苏三兴建工集团有限公司清算组担任管理人。2017年4月25日，一审法院作出（2016）苏0707破4-5号民事裁定书，批准了江苏三兴建工集团有限公司重整计划。2017年9月26日，一审法院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。2020年8月25日，一审法院作出（2016）苏0707破4-18号民事裁定书，裁定确认江苏三兴建工集团有限公司重整计划执行完毕，终结江苏三兴建工集团有限公司的破产程序。三兴公司管理人继续保留，负责处理重整程序未尽事宜，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，三兴公司不再承担清偿责任。

本院认为，关于第一个争议焦点，分述如下：首先，对于三兴扬州分公司的被告主体资格问题，本院经审查后认为，本案南京十建公司将诉讼请求从给付之诉变更为确认之诉，而三兴扬州分公司无独立法人资格，不能成为确认之诉的被告，故其诉讼主体资格不适格，应由其总公司承担责任。 其次，对于新三兴公司的被告主体资格问题，本院经审查后认为，依据一审法院（2016）苏0707破4-5号民事裁定书，批准了江苏三兴建工集团有限公司重整计划。而该重整计划第一部分重整的基本内容及程序。一、重整基本内容规定“在清理资产与负债过程中，对于未依照破产法规定申报债权的债权人，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件向该子公司行使权利，但不得以任何理由，通过任何方式、途径向新三兴公司主张权利”。另依据一审法院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。故本案中，南京十建公司应以连云港三兴企业管理有限公司作为被告，而不应以新三兴公司作为被告主张权利。故本院认为，新三兴公司诉讼主体资格不适格。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。 对于争议焦点二、三已无继续审查的必要，不再赘述。 综上所述，上诉人新三兴公司的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

经查，三兴扬州分公司成立于2006年12月14日，系江苏三兴建工集团有限公司的分支机构，目前工商登记为吊销状态。江苏三兴建工集团有限公司于2017年7月24日变更名称为江苏三兴建设集团有限公司，于2017年7月26日变更为三兴建设集团有限公司，法定代表人及住所地亦进行了相应的变更。 一审法院认为，南京十建公司与三兴扬州分公司签订的《建设工程施工合同》，将其总承包的扬州明发商业广场3标段的工程主体部分分包给三兴扬州分公司施工，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同依法应属无效合同。鉴于三兴扬州分公司已按合同约定完成施工，并通过竣工验收，双方可参照合同约定进行工程款结算。南京十建公司向三兴扬州分公司超付工程款的事实已经（2014）扬民初字第0036号民事判决书确认，南京十建公司依法有权请求三兴扬州分公司返还超付部分的工程款。鉴于江苏三兴建工集团有限公司进入破产重整程序，南京十建公司亦将给付之诉变更为确认之诉，因此，一审法院应按破产债权确认纠纷处理。 关于南京十建公司超付工程数额的认定。经（2014）扬民初字第0036号民事判决书的确认，三兴扬州分公司完成的明发商业广场2#楼（含售楼处）的工程造价为39637358.58元（含税价），南京十建公司已付工程款40640138.73元，扣除其应负担的185000元鉴定费，超付工程款数额应为817780.15元。 关于南京十建公司主张的税费数额的认定。南京十建公司主张代三兴扬州分公司缴纳的税费包括3.445%的营业税、2%的管理费、1.5%的企业所得税、1.3%的浦口区建筑协会联系业务费及合同签订后增加1%的个人所得税。按双方签订的合同约定，除2%的管理费、1.5%的企业所得税及1.3%的联系业务费外，该工程按规定缴纳有关部门的各项规费、劳动统筹、安某费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。合同履行过程中，南京十建公司亦按照5.8%的标准扣减了三兴扬州分公司部分管理费及其他税金1523873.19元，并实际缴纳了合同约定之外的1%的个人所得税，双方的上述行为均表明三兴扬州分公司认可南京十建公司实际按5.8%的标准向其收取税费，因此，对南京十建公司主张的管理费、企业所得税、联系业务费及个人所得税，一审法院予以支持。被告扬州分公司还需向南京十建公司支付管理费等其他税费共计775093.6元（39637358.58元×5.8%-1523873.19元）。（2014）扬民初字第0036号民事判决书确认工程造价为系含税价，税率为3.445%，按合同约定，税金由业主统一办理，不应结算给三兴扬州分公司，南京十建公司已向税务部门缴纳该部分税款，因此，南京十建公司要求三兴扬州分公司返还该部分税金的请求成立，税金总额应为1320031.9元（39637358.58元÷103.445%×3.445%）。南京十建公司未能举证证明其超付工程款的行为应归责于三兴扬州分公司，因此，对其利息主张一审法院不予支持。 关于新三兴公司诉讼主体资格的认定。公司法人具备独立的法律人格，即公司依法独立享有民事权利和承担民事义务。公司名称和股东的变更，均不影响公司的法人独立地位。新三兴公司系由江苏三兴建工集团有限公司变更为江苏三兴建设集团有限公司后再次变更名称而来，且统一社会信用代码前后一致，公司的股东虽有变更，但不影响其公司主体资格的延续。一审法院（2016）苏0707破4-10号民事裁定书虽裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体，但其并非江苏三兴建工集团有限公司权利义务的承继者，因此，南京十建公司以三兴公司为被告主张权利并无不当。新三兴公司关于其诉讼主体不适格的辩解不能成立，一审法院依法不予采信。 关于三兴扬州分公司与新三兴公司责任承担的认定。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。三兴扬州分公司系新三兴公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由三兴公司承担。因此，南京十建公司要求新三兴公司对三兴扬州分公司的债务承担清偿责任的请求依法有据。新三兴公司的破产重整程序虽已终结，但南京十建公司向破产管理人申报债权的时间在破产程序终结之前，破产管理人未在指定期间及合理期限内对南京十建公司的债权确认申请作出处理，因此，南京十建公司要求确认债权的请求应予支持。南京十建公司申请确认的债权性质上应为普通债权。破产债权申请确认诉讼应以破产企业为诉讼主体，破产企业的分支机构不具备破产债权确认的诉讼主体资格。 综上所述，南京十建公司申请确认其对新三兴公司享有2912905.65元（817780.15元+775093.6元+1320031.9元）破产普通债权的请求成立，一审法院依法予以支持，对南京十建公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、确认南京十建公司对新三兴公司享有破产普通债权2912905.65元。二、驳回南京十建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30104元，由新三兴公司负担。 二审期间，各方均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点：1.上诉人新三兴公司的被告主体资格是否适格。2.被上诉人要求确认的债权数额是否准确。3.一审诉讼费用应由谁来承担。

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2817号民事判决； 二、驳回南京市第十建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费30104元，退还南京市第十建筑工程有限公司；上诉人三兴建设集团有限公司预交的二审案件受理费30104元予以退还。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　严伟晏 审 判 员　乔永礼 审 判 员　吴雪莹

法官助理　蒋　寻 书 记 员　仇瑞庭